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CAAR 8/2020
[2020] HKCA 907
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
覆核申請
覆核申請案件2020年第8號
(原觀塘裁判法院刑事案件2019年第1981號)
__________________
| 申請人 |
律政司司長 |
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訴 |
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| 答辯人 |
KUNG YAT KAN, CLIFFORD (龔逸勤) |
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__________________
| 主審法官： |
高等法院首席法官潘兆初 |
| 高等法院上訴法庭法官彭偉昌 |
| 高等法院原訟法庭法官彭寶琴 |
| 聆訊日期： |
2020年10月23日 |
| 判案日期： |
2020年10月23日 |
| 判案理由書日期： |
2020年11月9日 |
判案理由書
上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：
A. 引言
1. 2020年6月9日，答辯人在認罪後被裁定一項‘襲擊在正當執行職務的警務人員’罪成立，違反香港法例第212章《侵害人身罪條例》第36(b)條。原審裁判官（徐綺薇主任裁判官）在聽畢初步求情後把判刑押後並下令索取答辯人的感化主任和社會服務令報告。2020年6月23日，經考慮上述的綜合報告和辯方進一步的陳詞之後，原審裁判官接納報告中的建議，判處答辯人一個具兩項附帶條件的感化令12個月[1]。
2. 申請人不滿上述的判刑，認為是違反原則及明顯不足，因此根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第81A條向上訴法庭申請許可，要求覆核。該申請在2020年7月16日獲批。
3. 2020年10月23日，經過正式的覆核聆訊之後，本庭裁定申請人的覆核理據成立，並即時將答辯人改判入獄30日。本庭現頒布判案理由如下。
B. 相關案情
4. 控罪指答辯人在新界將軍澳唐德街近唐俊街交界近燈柱DE1344A襲擊當時在正當執行職務的警長58151，犯案日期是2019年11月11日。
5. 經修訂的案情撮要顯示：案發當日早上，一群示威者在將軍澳港鐵站近A1出口進行破壞。警務人員（包括穿上全套防護裝備的警長58151和警員22776）到場進行掃蕩。同日早上8時25分，警長58151沿唐俊街追著示威者，當追至控罪所指的位置時，一名路人（後知為答辯人）突然用他的左腳踢向警長的左前小腿。警長被絆到，但未有摔倒地上，踉蹌的向前走了幾步後身體取得平衡[2]。由於有護脛保護，警長的小腿沒有受傷。尾隨的警員22776目睹事發經過，於是上前制伏及拘捕答辯人。警誡下，答辯人保持緘默。他在法律代表陪同下錄取會面紀錄，但拒絕回答所有問題。
C. 答辯人背景及求情
6. 案發時答辯人18歲1個月，任職文員，判刑時則為18歲9個月。他在本案之前沒有前科。
7. 辯方在初步求情時表示，答辯人出身小康之家，但家中近年發生鉅變，例如是母親腦部出現腫瘤，和父親生意失敗及最終因病離世。此外他亦有一名患有自閉症和輕度弱智的弟弟。由於經濟壓力大，母親要長時間在外工作，包括照顧弟弟在內的各種家庭責任便落在答辯人身上。
8. 辯方透露，答辯人的成績一向不俗, 在組別一（Band One）的學校就讀，惟受到家庭變化影響未能在2019年的中學文憑試後入讀心儀的大學，所以繼續他在應考後開始的文員工作，直至同年12月才辭職，專心準備在2020年重考。
9. 辯方續稱，案發當天實為「大三罷」[3]，當時還在任職文員的答辯人正步行至將軍澳港鐵站, 打算找交通工具上班，卻在一時衝動下犯下本案，答辯人在事後已感到非常後悔。
10. 辯方續指，除了答辯人本身，他的母親、親戚、家庭好友、學校老師和前僱主皆樂於替答辯人寫求情信，對答辯人有十分正面的評價。辯方強調，拘禁式的刑罰會影響答辯人參加2020年的大學面試，因此請求法庭考慮非拘禁式的刑罰。
11. 在取得有關的報告之後，辯方邀請法庭接納感化主任的結論，即答辯人是因為不成熟和不擅於處理危機才會犯案，及答辯人有反思己過、明確定下目標和表明不會再犯。辯方力指答辯人的重犯機會低，請求法庭接納建議，判處答辯人感化12個月。
D. 原審判刑理由
12. 原審裁判官在聽取初步求情之後接納答辯人犯案是出於「一時衝動」。她表示，涉案情節「毫無疑問係嚴重」，但襲擊僅「屬一次性」和「冇用硬物」而有關警長亦「冇受傷」，所以認為可「給予 [答辯人] 一次機會」，在判刑之前先為他索取感化主任和社會服務令報告。在表明此舉並不等於抹殺其他判刑可能之後，原審裁判官批准答辯人以原有條件繼續保釋外出候判[4]。
13. 原審裁判官在正式判刑時表示[5]：
「 被告，本席亦都係有機會喇，睇過嗰份嘅感化官嘅報告喇，同埋社會服務令報告嘅，喀，咁個報告呢，係正面嘅，咁今年你十八歲喇，咁你第一時間選擇認罪，表示你有悔意，咁而幸好喇，本案嗰位警員亦都冇受到任何嘅傷。咁而睇番感化官嗰個情況亦都令本席係進一步了解到你嗰個家庭嘅背景喇，本席考慮到今次你係有悔意，咁我亦都願意係接納呢一個嘅報告嘅建議喇，就係判你接受感化令十二個月嘅，當中係有兩個條件你必須要遵守 ……」
E. 覆核理由
14. 申請人就是次覆核提出兩項理據，在聆訊階段則由助理刑事檢控專員余國慧代表陳詞。
E1. 理據一：原審裁判官沒有充分考慮控罪的一般判刑及低估了案情的嚴重性
15. 余專員指出，上訴法庭雖然沒有為相關控罪訂下量刑指引，但襲警案的一般判刑是即時監禁。她援引Ko Wai Kit案[6]，解釋《侵害人身罪條例》第36(b)條（後簡稱‘第36(b)條’）的判刑須具阻嚇性，又援引Choi Ping Chiu 案[7]，指容忍針對警員的藐視及暴力行為會削弱法治及社會秩序。她引述上訴法庭法官Penlington在Hui Man Lee 案[8]裡強調（意譯）：公職人員執行職務不討好，如公職人員只是因為執行職務而受到襲擊，施行襲擊的人將不能期望得到法庭的同情[9]。
16. 余專員進一步指出，襲警的行為一般可循兩個途徑進行起訴，即本案的第36(b)條[10]，和只經簡易程序治罪的《警隊條例》第63條[11]（後簡稱‘第63條’）。但無論涉案控罪屬哪一款，余專員皆認為，根據原訟法庭在So Kan Ming [12] 和 陳柏洋 案[13] 的判決，即使襲警者沒有定罪紀錄, 即時監禁也是合適的刑罰[14]。
17. 刑期方面，余專員援引一宗‘普通襲擊’（Chan Wai Kwok[15]）和三宗有關第63條的上訴案例（嚴敏華[16]、李珏熙[17]及Chiang Wee Tiong[18]），顯示就審訊後被定罪的襲警事件而言，二至四星期的即時監禁是常見和無可批評的。即使Chiang Wee Tiong案的被告具有實質性的良好品格（positive good character），也避免不了入獄2星期。
18. 至於和第36(b) 條有關的案件，申請人在其書面申請中提到的案例（陳柏洋[19]），審訊後的判刑更高達9個月。另一宗不知控罪條款的案例（紀鎮基[20]），不認罪兼有同類前科並於兩小時內襲擊三警的被告，則被處以每罪6星期的監禁，同期執行。
19. 余專員強調，本案的案情是嚴重的。由於警長沒有被指言語挑釁或行為不當，答辯人不能以情緒激動或出於義憤為藉口。相反，他用腳踢向警長，目的明顯是要阻礙警長追截示威者，讓示威者逃走。此外答辯人的行為亦可能觸發其他人動武, 造成漣漪效應, 令情況一發不可收拾。若然奔跑中的警長被絆倒地，他受傷的程度也可以十分嚴重。
20. 余專員力陳，答辯人已成年，而且家中雖有不幸卻和本案沒有任何關係，所以不能單憑一句一時衝動便大幅降低他的罪責並偏離一般判刑。
E2. 理據二：判處感化是原則犯錯及明顯不足
21. 余專員指出，第36(b) 條是‘例外罪行’[21]；《刑事訴訟程序條例》第109A條，即對監禁16至21歲之間的人的限制，因此不適用。
22. 余專員援引Law Ying Cheung 案[22]，並以同為‘例外罪行’的‘搶劫’做例子，強調這類罪行是立法機關認定為須要重罰的罪行，就算被告的年齡較輕也不例外。反之，原審裁判官是過分聚焦於答辯人的個人情況而忽略了控罪本身的嚴重性。
23. 余專員援引上訴法庭在黃之鋒 案的判詞[23]，批評原審裁判官是過於著重答辯人的更生而輕忽了保護公眾、加諸懲罰、公開譴責和阻嚇罪行等判刑元素。她認為，作為本案的刑罰，感化令會給公眾傳遞錯誤信息, 令人誤以為年輕、初犯和家庭背景值得同情便可減輕干犯嚴重罪行的罪責。
24. 余專員力稱，綜觀案發時的社會環境、現場情況，及答辯人的犯案目的和潛在後果，感化令的判決實為原則性的犯錯和明顯不足。
25. 余專員曾在她的書面陳詞表示, 即使以最有利答辯人的角度判刑，原審裁判官也應該採納一個刑期較短的拘禁式刑罰，或比感化令有較大阻嚇力的非拘禁式刑罰。她在本庭追問下澄清，這話旨在表達感化令的不合理而不是建議本庭可改判答辯人社會服務。她重申，即時監禁是本案唯一合適的刑罰。
F. 答辯人的回應
26. 代表答辯人的李國威大律師承認，感化在本案是輕判。李大律師接受, 襲警案的一般判刑是即時監禁。他接受，由於是‘例外罪行’，第36(b) 條的判刑不可以是緩刑。
27. 李大律師力陳，上訴法庭可以改判答辯人社會服務令。
28. 他援引Ogawa Shuichi[24] 和鄧志賢[25] 兩宗裁判法院上訴案，指干犯第36(b)條而在上訴中改判社會服務的情況，實有先例。他甚至指本案比上述兩案輕微。
29. 李大律師強調，社會服務令不是「無牙老虎」，比感化令更具阻嚇力。他援引上訴法庭在黃之鋒 案的判詞[26]，強調社會服務令有懲罰性，不是輕的刑罰，但同時又有助年輕犯人更生。
30. 李大律師力陳, 答辯人年輕、認罪、有悔意、犯案情節輕微而涉案警長也沒有受傷，所以可以和申請人援引的案例作出區別，法庭有較大空間把他處以非拘禁式的刑罰。
31. 李大律師邀請本庭參考由英國量刑委員會[27]為‘意圖抗拒拘捕而襲擊’罪[28]所發出的指引，把本案的嚴重程度，視為等同該指引下的三個級別中的第二級別[29]，並根據此級別的指引，考慮把答辯人改判社會服務。此罪的構成元素包括意圖抗拒自己或別人受到合法拘捕而襲擊其他人。
32. 李大律師接受，英國量刑委員會的指引，並不直接適用於香港，但他以Chu Wing Yin Christine[30] 及Ngo Van Nam[31] 案為例，指上訴法庭曾在審理案件時參考這指引。
33. 李大律師在聆訊當中告知本庭，答辯人重考成功，現時在嶺南大學攻讀學士課程, 主修語言研究。李大律師提出，拘禁式的刑罰會影響答辯人的學業。李大律師重申，答辯人純粹是上班時路過並在一時衝動下干犯本案。他說，案中沒有證據顯示答辯人跟示威者合謀, 也沒有證據顯示答辯人的行為實質阻礙了警方執法。
34. 李大律師承認，由於社會服務令以工作為主導，所以感化主任不建議原審裁判官採納，但他反指本庭可基於不同考慮而無須受到感化主任的左右。李大律師力陳，顧及到答辯人的個人和家庭背景，拘禁式的刑罰，會來得特別嚴厲和難受。他懇請本庭能「格外開恩」。
G. 討論與分析
G1. 答辯人的關鍵陳詞
35. 李大律師在聆訊中表明，根據他翻查的案例，因襲警而被判感化的情況，絕無僅有，連他本人也覺得不能維持。這個退讓是合理和明智的，而且大大收窄了是次申請的爭論範圍。
36. 由於第36(b)條是‘例外罪行’，不能緩刑，李大律師只能嘗試說服本庭改判具一定阻嚇力的社會服務，並援引Ogawa Shuichi[32] 和鄧志賢[33] 案作支持。然而，Ogawa Shuichi涉及的是一名日本旅港商人，他在宴會醉酒拒絕送院並突然抓住前來查問他個人資料的警員的脖子，之後被迅速制伏和表現合作，所以被認定為沒有拒捕和傷害警員的意圖。在鄧志賢 案，同樣受到酒精影響的年輕初犯技工因涉嫌和一宗酒吧毆鬥案有關，被到場調查的警方拘捕，卻打了上前執法的警員一拳，但及至原訟法庭撤銷其勞教中心的原判，他實際已被扣押超過三個月，而且襲警以外的其他罪名亦早已獲得控方撤控。李大律師指本案和上述兩案相若，甚至更輕微，是不成立的。
37. 李大律師指上訴法庭曾屢次參考英國量刑委員會的指引，這話正確但不全面。例如，上訴法庭在Chu Wing Yin Christine[34]參考英國和澳洲的做法，目的是要借鑒它們判罰‘危險駕駛引致他人身體受嚴重傷害’罪的原則而非刑種和刑期。上訴法庭在Ngo Van Nam[35]參考的，也是及早認罪在不同普通法法域的減刑機制而非實質扣減額。當然，麥機智副庭長在Chu Wing Yin Christine表示[36]，外地的資料，對拿捏同類控罪的量刑幅度「或許」有幫助，但他亦提醒大家要小心，注意不同法域的特有情況和各種分別。就這一點，本庭注意到，英國的‘意圖抗拒拘捕而襲擊’罪，並不以公職人員為唯一標的，它涵蓋因抗拒公民逮捕而使用的武力，這本身就是一個重要的分別。本庭亦注意到，臚列於指引內的加重罪責因素，部分用詞含糊卻可能適用[37]，令人很懷疑能否單看指引表面便可界定本案為較低的級別。本庭不認為這方面的陳詞對本案有幫助。
G2. 本案的嚴重程度
38. 控方接納，答辯人只是路過，不是示威者。然而，案發當天是「大三罷」，答辯人應有心理準備，外面的情況會較亂。及至發現有地鐵站關站，路上有大量市民聚集和部分路面被堵[38]，就更證實是如此。當有身穿全副防護裝備的警務人員向他迎面跑來，並朝著與他相反的方向追向示威者[39]，答辯人亦一定知道警務人員是在執法。
39. 在上述情況之下，申請人用腳踢向警長58151，目的必然就是要阻礙警長執法。無論警方當時是要追捕或驅趕示威者，又或是否因為有同僚遇到襲擊而告失敗，這個結論都是一樣的，而且李大律師也沒有嘗試反駁。至於辯方、李大律師，甚至原審裁判官都強調的一點，即答辯人乃一時衝動，那實屬無可厚非，但情況卻無論如何不是感化和社會服務令報告所說，答辯人是因為看見警察而「緊張」[40]，和因為「不擅於處理危機」而犯案[41]。這和答辯人在求情信中指自己明白到「市民應以合法方式爭取訴求而非以暴力表達不滿」[42]，有一定衝突。
40. 警長被踢中小腿而沒有受傷，原因之一當然是穿了護脛。純粹出於幸運，警長沒有因為在快跑中被踢而摔在地上，否則可能傷得很重，也只是常識。本庭反為要強調的是，正如申請人正確地指出，答辯人在當時的情況下出手襲擊警務人員，很可能會引起其他人效法，造成更大規模的暴力衝突。本庭在侮辱國旗案羅敏聰（判案書日期：2020年4月24日）[43]就作過同一進路的裁決[44]，下級法院理應注意到和在可類比的情況下貫徹適用。
41. 在羅敏聰 案，本庭亦提到和上一點幾乎密不可分的另一判刑考慮，即[45]：
「 …… 視乎案情，法庭需要考慮犯案的日期、時間、地點和場合、在場的人數、其他在場的人是否相當可能甚至實際受到鼓動而加入一同作案；如果在場的人因情緒激動起哄而干犯其他罪行、又或相當可能或實際引起對國旗懷有不同態度的人之間的衝突，這都加重了罪行的嚴重性。」
由於本案案發當日是「大三罷」，而且案發現場人數眾多，上述一段判詞無疑是甚具適切性的。有其他人加入襲擊警察、有示威者回頭搶奪犯人（指答辯人）、有不同意見者見狀反擊等各種風險，在當天當時當地的大環境下，定必要比其他場合（包括較小規模的社會衝突）的襲警事件高。這點也是原審裁判官理應注意到的。
42. 最後，終審法院在黃之鋒 案表示（意譯）[46]：上訴法庭指，有見香港現時的情況，包括動盪和大型的公眾示威增加，在處理牽涉暴力的大型非法集會時須強調阻嚇和懲罰，是恰當的[47]。這觀察肯定適用於具同一背景的襲警事件，下級法院亦應該跟隨。
43. 總括而言，本案的情節，實遠較原審裁判官所指的嚴重。原審裁判官甚至沒有辨識出案中的任何加重罪責因素，不過這些因素卻從同意案情和相關案例清楚可見。至於李大律師，他的進路和原審裁判官類似，即完全聚焦於三數點有利答辯人的個人因素，並致力把它們陳述為可改判社會服務的理由，但這個進路卻始終擺脫不了答辯人須面對的案件嚴重性。
G3. 結論和改判
44. 答辯人干犯的罪行，是嚴重的，罪責比一般襲警案高。即使考慮到他的個人處境、家庭狀況，和感化主任的建議，即時監禁還是唯一可取的刑罰。原審裁判官過於著重前述幾項因素，偏離襲警案的一般判刑選項，把他處以12個月的感化，是原則犯錯和明顯過輕，必須糾正。考慮到與案有關的所有情況和因素，本庭會以八個星期為量刑基準。答辯人認罪，可得三分一的扣減，就下調至37.3日。由於這是一宗刑期覆核申請，本庭會再給答辯人減免一星期至30天。以上就是本庭的判決。
H. 命令
45. 本庭批准申請人的刑期覆核申請，撤銷原有的感化令，並命令答辯人須為本案入獄30日，即時執行。
| (潘兆初) |
(彭偉昌) |
(彭寶琴) |
| 高等法院首席法官 |
高等法院上訴法庭法官 |
高等法院原訟法庭法官 |
申請人：由律政司助理刑事檢控專員余國慧女士及高級檢控官吳卓樺女士代表
答辯人：由法律援助署委派勞超傑律師事務所轉聘李國威大律師代表
[1] 按感化主任指示：（a）就學/工作和居住，及（b）參加團體及/或課程。
[2] 此句的原文是 “stumbled yet managed to keep his balance after a few faltering steps”。
[3] 有人呼籲全港罷工、罷學、罷市。
[4] 上訴卷宗19頁A至P。
[5] 上訴卷宗20頁T至21頁A。
[6] Secretary for Justice v Ko Wai Kit [2001] 3 HKLRD 751（判詞第22段）。
[7] HKSAR v Choi Ping Chiu CACC 312/2010（判詞第28段）。
[8] R v Hui Man Lee CACC 399/1993。
[9] 原文是“anybody who attacks a public officer who is simply carrying out his duties, a task which is often unpleasant, can expect no sympathy from the courts”。
[10] 最高刑罰是監禁2年。
[11] 最高刑罰是監禁6個月及罰款5,000元。
[12] R v So Kan Ming HCMA 201/1996（判詞第10段）。
[13] 香港特別行政區訴陳柏洋 [2018] 2 HKLRD 386（判詞第77段）。
[14] 陳柏洋案涉及的是36(b)條，但So Kan Ming案涉及哪個條款判詞則未有列明。
[15] HKSAR v Chan Wai Kwok HCMA 569/2004。
[16] 香港特別行政區訴嚴敏華 HCMA 153/2013。
[17] 香港特別行政區訴李珏熙 HCMA 392/2015。
[18] HKSAR v Chiang Wee Tiong HCMA 503/2013。
[19] 見註釋13。
[20] 香港特別行政區訴紀鎮基 HCMA 273/2013。
[21] 見香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》附表3（這類罪行如判囚不可緩刑）。
[22] AG v Law Ying Cheung [1981] HKC 161。
[23] 律政司司長訴黃之鋒 [2018] 2 HKLRD 699。
[24] HKSAR v Ogawa Shuichi HCMA 174/1999。
[25] 香港特別行政區訴鄧志賢 HCMA 40/2005。
[26] 見註釋23（判詞第138和139段）。
[27] Sentencing Council for England and Wales。
[28] Assault with intent to resist arrest（違反Offences against the Person Act 1861第38條）。
[29] 三個級別依次是：第一級，傷害較重及罪責較高；第二級，傷害較重但罪責較低或傷害較輕但罪責較高；第三級，傷害較輕及罪責較低。
[30] SJ v Chu Wing Yin Christine [2020] 1 HKLRD 771。
[31] HKSAR v Ngo Van Nam [2016] 5 HKLRD 1。
[32] 見註釋24。
[33] 見註釋25。
[34] 見註釋30。
[35] 見註釋31。
[36] 判詞第41段。
[37] 例子：犯案地點（location of the offence）和犯案時間（timing of the offence）。
[38] 感化及社會服務令綜合報告第4段（上訴卷宗23頁）。
[39] 這點獲余專員在聆訊中確認。
[40] 感化及社會服務令綜合報告第4段（上訴卷宗23頁）。
[41] 感化及社會服務令綜合報告第6段（上訴卷宗24頁）。
[42] 答辯人親自寫給裁判官的求情信的第一段（上訴卷宗27頁）。
[43] 律政司司長訴羅敏聰 CAAR 4/2019。
[44] 判詞第38段。
[45] 判詞第34(2) 段。
[46] SJ v Wong Chi Fung (2018) 21 HKCFAR 35（判詞第120段）。
[47] 原文是“it was appropriate for the Court of Appeal to say that, in the circumstances now prevailing in Hong Kong including increasing incidents of unrest and a rising number of large scale public protests, it is now necessary to emphasise deterrence and punishment in...
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