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CACV 36/2011
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
民事司法管轄權
民事上訴案件2011年第36號
（原區域法院家事法庭婚姻訴訟2009年第10543號）
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| 主審法官： |
高等法院上訴法庭法官張澤祐 |
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高等法院上訴法庭法官袁家寧 |
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高等法院上訴法庭法官林文瀚 |
| 聆訊日期： 2012年3月23日，2012年6月11日 |
| 進一步陳詞日期：2012年6月12日 |
| 判案書日期： 2013年3月21日 |
判案書
上訴法庭法官張澤祐：
1. 本席同意上訴法庭法官袁家寧的判案書。
上訴法庭法官袁家寧：
引言
2. 現時處理的事宜，源自針對FCMC10543/2009一案區域法院黄敬華法官於2010年12月7日頒發的命令的上訴，該案是由W（“妻子”）向C（“丈夫”）提出離婚呈請。黄法官的命令是有關他們兒子（“兒子”）的管養，照顧及管教，與及探視。
3. 2012年3月23日，本上訴首次聆訊時，本庭關注司法管轄權這議題，理由是（根據呈請書所述）在呈請提出當日，“丈夫”以香港為居籍，但這方面的證據存有疑點。
4. 第179章《婚姻訴訟條例》第3條規定：
“如屬下列情況，法院對根據本條例進行的離婚法律程序具有司法管轄權─
(a) 在呈請或申請提出當日，婚姻的任何一方以香港為居籍；…”
5. 因雙方均沒有法律代表，本庭委任王漓大律師為法庭之友。本庭感謝王大律師的陳詞與及於2012年6月11日聆訊時對本庭的協助。
背景
FCMC10166/2008 (第一次訴訟程序)
6. “妻子”首次在香港家事法庭提出離婚呈請，FCMC10166/2008一案，是於2008年8月27日提出，呈請理由是“丈夫”行為不合理。呈請書陳述，“丈夫”以香港為居籍。“丈夫”的送達文件地址是觀塘一住宅單位。“妻子”所要求的濟助包括“兒子”的管養，照顧及管教。
7. “丈夫”沒有就香港法院處理這事的司法管轄權這一點，提出爭執。
8. 但存檔證據顯示，涉案家庭在新西蘭居住，而在訴訟程序展開時(以及之後)，“丈夫”，“妻子”及“兒子”都是居住於內地廣東省。
9. 2009年3月25日，黃法官指示索取國際社會服務社報告，“丈夫”可獲臨時探視，探視在廣東省一間醫院宿舍的籃球場舉行。
10. 2009年7月14日，黃法官頒發命令，包括批准“妻子”發出新呈請書，以雙方已由2007年7月14日開始分居兩年為理由。亦命令當新呈請書發出後，第一次訴訟程序的呈請書予以撤銷，所有文件將轉移往新呈請書。
FCMC10543/2009 (第二次訴訟程序)
11. 2009年8月21日，“妻子”提出新呈請，以雙方分居兩年為理由。呈請書再次陳述“丈夫”以香港為居籍，而他的送達文件地址再次是觀塘地址。
《居籍條例》生效
12. 然在第一次呈請（2008年8月27日）與第二次呈請（2009年8月21日）之間，第596章《居籍條例》於2009年3月1日生效。
《居籍條例》適用
13. 條例的效用是：
“ 任何個人在本條例的生效日期之前任何時間的居籍，須在猶如本條例沒有制定的情況下斷定”(第13條)，即根據普通法，而
“ 任何個人在本條例的生效日期當日或之後任何時間的居籍，須在猶如本條例(第13條除外)從來均有效的情況下斷定”(第14(1)條)
(斜體後加，以示強調)。
14. 換言之，若然議題是第一次呈請當日，“丈夫”是否確以香港為居籍，該議題應以普通法裁定。
15. 但既然第一次訴訟程序已被撤銷，而在第二次訴訟程序已有新的呈請發出(並非修改第一份呈請)，議題則是第二次呈請當日，“丈夫”是否然以香港為居籍，而既然《居籍條例》在這時間已生效，該議題應根據《居籍條例》裁定。
有關事實
16. 有關的客觀事實可簡述如下:
| 1970 |
“丈夫”在內地出生。並在當地長大。 |
| 1977 |
“妻子”在內地出生。並在當地長大。 |
| 1992 |
“丈夫”獲得居港權但留在內地完成大學課程。 |
| 1993 |
“丈夫”畢業，在內地開始工作。 |
| 1996 |
“丈夫”在香港中文大學開始博士課程。 |
| 2000 |
“丈夫”獲得博士學位，在香港開始工作。 |
| 2001 |
“丈夫”認識“妻子”。 |
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“丈夫”申請移民新西蘭。 |
| 2002 |
“丈夫”往美國繼續升學。 |
| 2002年5月中 |
“丈夫”進入香港。 |
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“丈夫”與“妻子”在香港結婚(2002.5.23)。 |
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“妻子”名字加入“丈夫”移民新西蘭的申請。 |
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“丈夫”返回美國。 |
| 2002年6月初 |
“妻子”返回內地。 |
| 2003年1-2月 |
“丈夫”離開美國途經香港進入內地。 |
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“丈夫”與“妻子”離開內地,移民到新西蘭。 |
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“丈夫”在新西蘭開始工作。 |
| 2003年末 |
“丈夫”與“妻子”在新西蘭購買了居所。 |
| 2003-7年 |
“丈夫”與“妻子”在新西蘭居住及工作。 |
| 2007年3月 |
“兒子”在新西蘭居出生。 |
| 2007年7月 |
“妻子”授權“丈夫”出售新西蘭居所。 |
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“丈夫”妻子”與“兒子”離開新西蘭返內地， |
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“丈夫”保留職位。 |
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“妻子”在內地展開離婚訴訟。 |
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“丈夫”為處理“兒子”居港權，逗留香港(7.14-25)後，返回內地。 |
| 2007年8月 |
“丈夫”返回新西蘭。 |
| 2007年12月- |
“丈夫”離開新西蘭， |
| 2008年1月 |
留在內地一個月，然後 |
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返回新西蘭。 |
| 2008年4月 |
“丈夫”辭去新西蘭職位。 |
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“丈夫”離開新西蘭，途經香港，返回內地。 |
| 2008年5月 |
“丈夫”在內地開始工作。 |
| 2008.8.27 |
第一次訴訟程序呈請日期。 |
| 2009年1月 |
“丈夫”在廣東省申請居留証。 |
| 2009年2月 |
“丈夫”獲為期5年的廣東省居留証。 |
| 2009.3.1 |
《居籍條例》生效。 |
| 2009.8.21 |
第二次訴訟程序呈請日期。 |
| 2010.2.8 |
暫准離婚令。 |
| 2010.12.7 |
黃法官的命令。 |
| 2009年8月21日 |
“丈夫”是否以香港為居籍? |
17. 議題因而是，第二次訴訟程序呈請當日(2009年8月21日)，顧及到“任何個人不得在同一時間為同一目的而有多於一個居籍”(《居籍條例》第3(2)條)，“丈夫”是否以香港為居籍？若當日他並非以香港為居籍，根據現有的呈請，在本訴訟程序中，法庭是沒有司法管轄權。
18. 由於“丈夫”在內地出生及長大，他未成年時，明顯是以那地為居籍。不論是根據普通法的“原來居籍”原則(domicile of origin)，或是根據《居籍條例》因為那是他當其時與之有最密切聯繫的國家(第4(1)條)，結論都是一樣。但那居籍並不是香港。
19. 議題是，2009年8月21日當日，他是否已取得香港居籍？任何個人於成為成年人時，都保留他在緊接成為成年人之前的居籍(《居籍條例》第5(1)條) - 就“丈夫”而言，即內地 - 除非可以證明他因(a)身處某國家或地區；並且(b)意圖無限期地以該國家或地區為家，而取得該國家或地區居籍為新居籍。
20. 裁定個人是否有以某地方為家的意圖時，區域法院朱佩瑩法官在 Y v W FCMC1847/2011一案，羅列了可以考慮的一些因素，如下:
(i) 居住時間的長短；
(ii) 居住的景況：自購物業？租賃物業？已有擺設的住宿？旅館？
(iii) 與當地人結婚；
(iv) 家庭的下落；
(v) 生意權益；
(vi) 私人物品的存放地方；
(vii) 個人的財產及投資的所在地；
(viii) 是否有入籍；
(ix) 有關孩子國籍的決定；
(x) 孩子的教育；
(xi) 會籍或宗教團體的成員；
(xii) 工作地點；
(xiii) 個人與家庭的關係。
21. 於2009年8月21日當日，“丈夫”的情況如下：
21.1 雖然17年前他獲得居港權，這是以他父親家人的一份子。無論如何，取得居港權不相等於取得本地的居籍(看立法會居籍法案摘要，第6(c)段)。他留在香港升學繼而在這裏工作一年。不久之後(2001年)，他申請移民新西蘭。他去了美國。他在香港結婚，是因為手續較為簡單。隨即他返回美國。他從來沒有和“妻子”在香港建立家居。
21.2 重要的，是在2003-4年，他和“妻子”決定實踐移民新西蘭，他們在那裏定居，找到職業，與及購買了房屋。2009年之前的兩年(2007年)，他們的兒子在那裏出生。
21.3 至此，以上的行動清晰地顯示，當“丈夫”身處新西蘭時某階段，他意圖無限期地以新西蘭為家。他因而取得了新居籍 - 新西蘭。
21.4 “兒子”出世後(根據“丈夫”所說，經於2007年1月來到新西蘭與他們暫住，以獲取居留權的“妻子”雙親的勸說)，“丈夫”和“妻子”決定離開新西蘭返回內地。“妻子”不願意繼續在新西蘭居住。“丈夫”雖然保留了新西蘭的職位，但認為內地工作發展較佳。“妻子”授權“丈夫”出售新西蘭居所。
21.5 整家人(“丈夫”、“妻子”和“兒子”)與及“妻子”的母親一起離開新西蘭返回內地。他們途經香港。“丈夫”單獨逗留香港11日，是為需要辦理“兒子”獲取居港權的手續。事實上，他自從4年前移民往新西蘭之後，該11日是他逗留香港最長的一段時間。
21.6 可是，當“丈夫”返到內地時，“妻子”向他提出離婚。“丈夫”反對離婚。
21.7 2007年8月，“丈夫”返回新西蘭，辦理房屋的出租及出售，在隨後幾個月往返新西蘭及內地，務求與“妻子”復合。
21.8 最後，“丈夫”辭去新西蘭的職位，2008年5月他開始在內地的職業，雖然他也說希望帶“兒子”到新西蘭。這就是第二次呈請當日，2009年8月21日，的情況。
22. 本庭處理的議題是，當日“丈夫”是否以香港為居籍。至於當日“丈夫”是否以新西蘭為居籍，或以內地為居籍，本庭並不需要裁定這一點，而作出裁定，亦並非適當。在2007年“兒子”出世之前某階段，他已取得新西蘭為居籍這一點雖然清晰，但到2009年8月，“丈夫”已把新西蘭房屋賣掉，又辭去了職位。有可能的是，在2008年4月至2009年8月這16個月內，當“丈夫”身處內地時某階段，他意圖無限期地以內地為家，因而取得了新居籍 - 內地。在本案中，本庭無需要就這點作出斷定。“丈夫”取得了新西蘭為居籍之後，他可能有或沒有取得了新居籍(內地)以代之，但最後結論仍然都是於2009年8月21日當日，他並不以香港為居籍。
23. 本離婚程序並沒有提出《婚姻訴訟條例》第3條任何其他理由，導致香港法庭有司法管轄權。雖然“妻子”在呈請曾聲稱有，而“丈夫”亦沒有反對，但對這事都沒有關係。訴訟雙方不能基於同意而賜予司法管轄權。正如R v R [2006] 1 FLR 389第6段所述，“決定居籍，是把法律應用於事實…基於應用法律的司法管轄權議題，並不能夠被妥協的”。
24. 既然被上訴的黄法官命令是在上述訴訟程序頒發，香港法院沒有司法管轄權這裁斷，效果是令到該命令(與及整個程序)無效。這是本庭關注的唯一議題。至於“丈夫”所提議他可能採取的其他方面的法律行動，本庭不適宜作出評論。
25. 本庭亦需要宣佈，暫准離婚令，基於本法院沒有司法管轄權，是無效的(Dennis v Dennis [2000] Fam 163) 。
26. 既然本庭認為沒有司法管轄權，以下有關“不便於審理的法院”(forum non conveniens)的討論，屬本判案書的“附帶意見”(obiter dicta)。本庭亦需指出，本案中並沒有內地法律的專家證據，有關證據亦可能不齊全。
“不便於審理的法院” (Forum non conveniens)
27. “不便於審理的法院”這原則，適用於婚姻法律程序(例如看 Louvet v Louvet [1990] 1 HKLR 670)。
28. 不論任何一方是否有申請擱置，法庭本身都可以考慮香港是否與案件有最真正與實質聯繫的法院。
29. 本庭(由上訴法庭法官張澤祐及現時為終審法院法官鄧國楨，當時為上訴法庭法官，組成) 在 DGC v SLCneeC CACV37/2005一案，列出了在婚姻案件情況下的有關原則，如下：
“11. 原則是:
1. 唯一要決定的問題是，是否有另一處，具合資格司法管轄權的現成法院，就審理這宗案件而言是合適的?換言之，[在該法院]審理這宗案件會對各方的利益與及公義的目的，更為合適?
2. 回答這問題時，申請擱置的一方需要證明，第一，香港不是自然而合適的訴訟地(在這方面，‘合適’的意思是:與案件有最真正與及實質聯繫的法院)，第二，有另一處現成法院，比香港明顯地更加合適。在這階段，若然申請一方不能夠證明這兩點，其申請必定失敗。
3. 如果申請一方能夠證明這兩點，那麼香港案件的原告人必須顯出，若然案件在香港以外的法院審理，他便會被剝奪一項合法的個人或司法利益。
4. 如果原告人可以顯出這事，法庭便要將另一處法院的利處，與及原告人會遭受到的不利，作出衡量。即使[原告人]會被剝奪一項或多過一項的個人利益，但如果申請擱置一方能夠令到法庭滿意，合適的現成法院會達致到實質上的公義，擱置的申請都未至於必定失敗。”
30. 最終而言，法庭決定應否行使酌情權，因“不便於審理的法院”的理由而擱置訴訟時，法庭考慮的問題是，案件在這裏或在另一處法院審理，哪裏法院更能夠效益各方的利益與及達致公義的目的。以本案件的情況而言，若然本庭裁定有司法管轄權的話，以下的因素對議題有關：
30.1 本案中沒有專家證據顯示雙方是否只能從香港法院才可以取得有效的離婚令。
30.2 至於附屬濟助，沒有證據顯示雙方在這裏有資產。兩項呈請所述“丈夫”的居所，是他現時住在內地的雙親的居所。
30.3 最令本庭關注的，是雖然黄法官的命令是有關“兒子”的管養，照顧及管教，但雙方，與及“兒子”都並非居於這地。這情況可導致以下的問題：
(1) 法庭命令了跨境社工準備報告。他們與居住香港以外的雙方與及其他照顧者，進行了會面。但是除了委派社工，消耗相當的時間及支出，定期往內地之外，受監管探視的安排可能會造成更加大的困難。
(2) 要求父母在受監管的中立地方(例如香港的社區中心)接送兒童這種普遍的命令，未必可行。在本案中，“丈夫”竟然要留在擠迫的地下鐵路車站探視“兒子”，這不符合兒童的最佳利益。
(3)...
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