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Criminal Appeal judgment no. CACC71/2014

Judgment Cited authorities 6 Cited in 2 Precedent Map Related
Vincent
Judgment Date29 January 2016
Citation[2017] 1 HKLRD 146
Year2014
Judgement NumberCACC71/2014
Subject MatterCriminal Appeal
CourtCourt of Appeal (Hong Kong)
CACC71/2014 香港特別行政區 訴 鄭惠恒

CACC 71/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

刑事上訴2014年第71號

(原本案件編號：區域法院刑事案件2013年第721宗)

__________________

答辯人 香港特別行政區
對
申請人 鄭惠恒 (CHANG WAI HANG ALAB)

__________________

主審法官： 高等法院署理首席法官楊掁權
高等法院上訴法庭法官張澤祐
高等法院上訴法庭法官潘兆初
聆訊日期： 2016 年1 月22 日
判案日期： 2016 年1 月22 日
判案理由書日期： 2016 年1月29日

判 理 由 書

高等法院上訴法庭法官潘兆初頒發判案理由書：

A. 前言

A1. 定罪

1. 申請人被控兩項「處理已知道或相信代表從可公訴罪行的得益的財產」罪，違反《有組織及嚴重罪行條例》[1]第25(1) 及(3) 條。

2. 控罪一的控罪詳情指申請人於2010年9月14日至2012年2月2日期間（包括首尾兩日）在香港，知道或有合理理由相信某項財產，即China Mineral Offshore Holdings Limited （"China Mineral Offshore"）名下香港上海匯豐銀行有限公司（"匯豐"）帳戶（"帳戶一"）的總額為1,680,267.40歐元、美金77,169.33元及港幣69,381.99元的款項，全部或部分、直接或間接代表從可公訴罪行的得益而仍處理該財產。

3. 控罪二的控罪詳情指申請人於2010年11月24日至2011年10月4日期間（包括首尾兩日）在香港，知道或有合理理由相信某項財產，即Asian Green Technology Holdings Limited （"Asian Green"）名下匯豐帳戶（"帳戶二"）的總額為1,042,796.16歐元及港幣870,017.75元的款項，全部或部分、直接或間接代表從可公訴罪行的得益而仍處理該財產。

4. 申請人否認所有控罪，在區域法院法官林嘉欣（"原審法官"）席前受審。

5. 2014年2月5日，原審法官裁定申請人兩項控罪都罪名成立。同年2月21日，原審法官判申請人總刑期共4年6個月的監禁。

A2. 放棄上訴

6. 2014年3月3日，申請人提交表格XI，就其兩項定罪申請上訴許可。4月14日，法庭通知申請人有關排期聆訊的安排及要求申請人在七天內呈交上訴理據及書面陳詞，申請人卻沒有按法庭的指示行事。之後，法庭把案件排期在2014年7月10日聆訊。

7. 2014年5月30日，申請人填寫「犯人陳述書」：

“我堅決為案件編號DCCC 721/2013申請取消上訴不服定罪，我明白取消上訴後，在一般情況下我是不能夠再次為此案申請有關上訴不服定罪。”

8. 2014年6月3日，申請人簽署並向法庭呈交「放棄上訴通知書」，放棄其定罪上訴許可申請；「放棄上訴通知書」附帶了「犯人陳述書」。6月4日，法庭通知申請人其上訴許可申請已因他放棄上訴而被撤銷。

A3. 兩項申請

9. 2014年11月10日，終審法院頒下香港特別行政區訴彭洪輝的判詞[2]。

10. 2015年9月29日，申請人向法庭提出申請，並存檔他自己曾和他一起服刑的囚友趙保光（"趙先生"）的誓章作支持，要求上訴法庭視其「上訴許可通知書」為無效（nullity）及重啟他的上訴許可申請（"「將放棄上訴視作無效的申請」"）。

11. 申請人在其誓章中稱，他當初提出上訴時並沒有聘請律師，被趙先生所誤導，以為申請上訴一事會影響其得到假釋的機會，並因積蓄在原審時幾已耗盡，故此才放棄上訴；｢犯人陳述書｣的用詞是懲教署人員安排他簽署「放棄上訴通知書」時所教的；他沒有諮詢法律意見，亦以為即使存檔「放棄上述通知書」，只要日後有理據仍可重啟上訴，不至於永久喪失上訴機會。趙先生亦作出了一份誓章，確認他曾於2014年3月某天告訴申請人，如果他堅持上訴會影響向他釋囚委員會申請假釋的機會。

12. 申請人在放棄上訴後，得悉終審法院案件香港特別行政區訴彭洪輝的判決，並在諮詢法律意見後，認為本案有強力的不服定罪上訴理據，於是作出｢將放棄上訴通知視作無效的申請｣，他並於誓章內附上代表他的資深大律師黃敏杰所草擬的「初步不服定罪上訴理由書」及原審聆訊謄本。黃資深大律師提出共十一個上訴理由，最主要的上訴理由是「理據一」，即原審法官沒有應用終審法院在香港特別行政區訴彭洪輝一案中所定下的法律原則，因而錯誤地裁定申請人有合理理由相信控罪一及控罪二的款項是「黑錢」。

13. 申請人認為如果他再不能上訴對他是不公平的，又說即使上訴法庭裁定「放棄上訴通知書」仍然有效，而拒絕「將放棄上訴視作無效的申請」，他會申請要求上訴法庭能夠忠告行政長官根據《刑事訴訟程序條例》[3]第83P條 （"第83P條"） 將本案轉交上訴法庭處理（"「第83P條的申請」"）。

A4. 申請拒絕

14. 2016年1月22日，本庭經聆訊後，拒絕｢將放棄上訴視作無效的申請｣及「第83P條的申請」。本庭現頒下判案理由書。

B. 審訊

B1. 案情

15. 涉案的兩間公司成立於2010年[4]，並分別於同年9月14日及11月24日在匯豐開設涉案賬戶。它們的股東是一位名為John Hegarty（"Hegarty"）的愛爾蘭人士。這兩家公司的唯一董事是申請人全權擁有的公司LB Corporation Services Ltd（「LBCS」），而LBCS曾兼任Asian Green的公司秘書。申請人是兩家涉案公司銀行賬戶唯一簽署人的，他也全權擁有BVI公司Scripo Limited（"Scripo"），以及A&C Business Consultants Ltd（"A&C"），並且是公司銀行賬戶的唯一簽署人。涉案賬戶有多項進出是與Scripo的銀行賬戶往來，而A&C曾為涉案兩家公司的公司秘書[5]。申請人於2010年7月31日將自己全權擁有的A&C的股份轉給姊姊，由她與母親就任董事。

16. 控方兩位證人[6]的證供顯示，他們於海外遭受詐騙，於2011年2月至5月期間，分別將總額為1,238,616.88歐羅及36,135.78歐羅的款項匯到賬戶一及賬戶二，以購買China Mineral Offshore及Asian Green的股份[7]。

17. 紀錄顯示，賬戶一由開設至結束，共有總金額為1,680,267.40歐羅、77,169.33美元、及69,381.99港元的款項存入[8]；該賬戶於2012年2月2日結束時結餘為 $0；交易紀錄包括：申請人從該賬戶提款五次共13,000,000歐羅的現金及轉賬金額85,000歐羅至Transworld Management Limited的賬戶等。賬戶二於由開設至結束，共有總金額為1,042,796.16歐羅、71,359.69美元、及870,017.75港元的款項存入；該賬戶於2011年10月4日結束時結餘為 $0；交易紀錄包括：轉賬數筆大額款項至Transworld Management Limited的賬戶等[9]。兩個涉案賬戶亦有多筆大額款項進出Scripo的銀行賬戶，轉賬至Scripo的款項總值港幣近五百萬元，而Scripo轉回涉案賬戶的款項則為總值港幣三百四十多萬元[10]。

18. 申請人對於涉案賬戶及Scripo的賬戶的交易紀錄及兩位控方證人被詐騙存入款項的情況並無爭議[11]。爭議點是，申請人是否得悉涉案賬戶的款項中有已知道或相信為代表從可公訴罪行的得益的財產即「黑錢」。

19. 就涉案賬戶與其它由申請人所控制的公司賬戶（Scripo、LBCS 及A&C）與他個人賬戶的款項往來與貨幣轉換等紀錄，控方指出，其資金流動模式，包括短時間內有大額交易、資金存入不久被提取等，而且有相當部分的款項轉到了申請人所控制的公司或個人賬戶中，可以證明申請人知道並在處理「黑錢」。

20. 申請人說，他從1992年取得會計學位後，就從事會計工作，於1997年成立自己的公司[12]。其後，他於2010年4月應舊相識Dickson Leung的邀請加入 Lehman Brown CPA Company Limited（雷博會計師事務所有限公司）（"Lehman Brown CPA"）成為合夥人[13]。Lehman Brown CPA在北京的總行是一家擁有超過二百名員工的會計師事務所[14]，申請人受北京總行Dickson Leung、Russell Brown、Zhou Han等管轄[15]。申請人於2013年才成為註冊會計師[16]，案發時Lehman Brown CPA的註冊會計師是Dickson Leung及申請人的妻子[17]。

21. 不爭議的事實是，申請人的妻子於2010年10月1日成為了Lehman Brown CPA的25%股東[18]；Lehman Brown CPA轉介了一些秘書公司服務的業務給申請人，而上述各公司除了Scripo外，都是使用同一個公司註冊營業地址[19]。申請人稱他正是為了處理與Lehman Brown CPA相關的業務而成立了LBCS，並且成立Scripo作為收取LBCS銷售費用（marketing fee）的公司[20]。

22. 申請人憶述，他於2010年5月得到北京總行的高級合夥人介紹一位名為John Calipari（"C先生"）的客戶[21]，C先生指示申請人設立公司並開設銀行賬戶，以Hegarty為公司的實益擁有人[22]。申請人稱他曾閱覽投資項目的資料[23]、C先生與Hegarty之間的信託協議 (trustee agreement)[24]等文件；因為曾見其它客戶有類似的經營模式(business model)，故此申請人沒有任何懷疑[25]。他相信C先生是正當商人[26]，故應其要求開立了涉案賬戶，及後依照對方發出的指示處理涉案賬戶裏的存款。申請人於滙豐提取現金後，一般會直接在銀行內把款項交給C先生，以便在滙豐的監控紀錄留下證據[27]。

23. 被問及有沒有將C先生提供的文件存檔時，申請人稱因為會面地點所限他未能影印相關文件；他曾向C先生索取副本但對方最終都沒有給他。申請人同意應留存一個副本[28]。對於存款來源的認知，申請人稱他從C先生處得悉，資金是投資者存入用以購買股份的[29]。

24. 就申請人將涉案賬戶款項轉至其控制下的銀行賬戶，包括Scripo與A&C，亦有部分款項從該等賬戶往回轉賬至兩個涉案賬戶一事，申請人解釋這是因為他自己個人現金流量不足，所以C先生同意將兩家涉案公司的款項借予他周轉[30]，而交易紀錄裏可見其借款與還款情況。他同意Hegarty才是資金的實益擁有人[31]，但稱他曾細閱對方的信託協議，內容指C先生有全權作決定[32]。申請人並稱他曾把中獎的足球彩票交予C先生償還部分借款[33]。

B2. 原審法官的裁決

25. 原審法官分析，申請人從事會計業務多年，亦供稱他知道提供服務時必須妥善地將相關文件存檔及把客戶的金錢與自己的分開處理。申請人處理了兩個涉案賬戶內的款項是並無爭議的事實，兩家涉案公司並沒有實際業務，而其賬戶交易紀錄顯示有「洗黑錢」模式：短期內接收大量存款，並在不久後全數被提取。

26. 原審法官不相信申請人的說他曾閱讀信託協議及投資項目等文件並且因為相信C先生才依照指示而行。原審法官認為以申請人的經驗，不會連一份副本都沒有存檔；原審法官指出這是連最基本的「盡職調查」（due diligence）而申請人都未能做到。原審法官不接納此說法，認為以申請人的經驗不可能如此疏忽。

27. 原審法官指出，申請人曾以電郵告知C先生銀行關注「洗黑錢」的活動，因此也知道公司業務及款項來源很重要；再加上申請人的業務經驗，他理應清楚處理涉案賬戶的款項存在的風險，卻從沒有嘗試去了解客戶背景和存款內容，這是刻意對相關銀行賬戶內存款的來源「不聞不問」(turning a blind eye) 。至於申請人聲稱他依賴滙豐的審核，原審法官認為是站不住腳的說法，因為滙豐並不知道C先生的事情，故只可能審核申請人（賬戶的唯一簽署人）。

28. 就申請人稱並不知道款項來源及存款者的背景，也沒查證C先生所言是否屬實，原審法官認為，申請人對涉案賬戶頻密的存入款項和數天內提取的提存模式不聞不問也沒半點懷疑，只說他（申請人）相信C先生，盲目按指示行事，甚至違反專業操守動用客戶的資金作周轉；而且不論是大額的交收、借用及歸還客戶的款項都完全沒有任何文字紀錄，是「天方夜談」。

29. 基於上述的理由，原審法官裁斷，申請人在案發時絕對有合理理由相信，涉案賬戶內的款項來源為非法性質，並在此認知下處理款項，所以裁定申請人罪名成立。

C. 「將放棄上訴視作無效的申請」

30. 本庭首先討論「將放棄上訴視作無效的申請」。

C1. 法律原則

31. 在香港特別行政區訴黎兆祥[34]，本庭詳細分析本地、英國和其他普通法司法管轄區的有關案例，包括R v Medway[35]，R v Bridges[36]，然後確立了適用於本港的將放棄上訴視作無效的法律原則[37]。這些原則可撮要如下：

（一）當駁回上訴後，上訴法庭的職責便已完成（functus officio），上訴法庭並無固有司法管轄權（inherent jurisdiction）聆訊已遭駁回的上訴。上訴法庭要處理已被駁回的上訴，必須得到明文的條例授權方可；在這方面，惟一的條例是第83P條。

（二）因此，上訴一旦因上訴人放棄上訴而被駁回，上訴法庭便再無司法管轄權處理該上訴。

（三）上訴人若申請要求上訴法庭重新聆訊因其放棄而遭駁回的上訴，他就必須證明在法律上，其上訴可視為從未被放棄；即其放棄上訴在法律上屬於無效，其申請才會得到批准。這是唯一的情況，上訴法庭可以重新聆訊因放棄上訴而被駁回的上訴。

（四）確立上訴人放棄上訴的行為為無效的唯一準則是，上訴人不是在知情的情況下刻意決定放棄上訴，即上訴人的意願跟其放棄行為互不相稱。

（五）上訴人放棄上訴可否算為無效是關乎他是否了解他所簽署之放棄上訴通知書的效用或後果，或者對於他假若堅持上訴的法律結果是否有所誤解。若上訴人在恰當了解有關情況下，知道他所簽署的是什麼文件，亦知道他所簽署的文件的效用，而他在這種知情的情況下，刻意簽署放棄上訴通知書，其放棄行為便不會被視為無效。

（六）若上訴人依賴獲得的錯誤意見為理由，以支持其申請：

（1）如果上訴人所依賴的錯誤意見，與該放棄行為的性質或效果有關，則該放棄通知書會被視作無效。

（2） 如果上訴人是受到在上訴勝算方面錯誤的法律意見的影響而簽署了放棄上訴通知書，上訴法庭不會視該通知書無效，因為這是關於上訴的是非曲直的錯誤意見，與簽署該放棄通知書或與其性質或效果無關。

C2. 申請人的理由及陳詞

32. 申請人在其誓章說：

“ 4. 其後，我在塘福懲教所服刑期間認識了一名正在服刑的囚犯，他名叫趙保光先生。當他知道我正在申請不服定罪上訴，便向我透露如果我申請上訴的話，我的假釋機會將會受到影響。我了解趙保光先生是因盜竊罪入獄，並於2015年2月獲假釋入住豐力樓，2015年8月已重獲自由。

5. 由於假釋的機會對本人而言極為重要，而本人當時亦深信趙保光先生所言，即倘若本人申請上訴的話，我假釋的機會將會受到影響；加上當時本人已花了差不多所有積蓄在原審上，我便因此決定放棄上訴。

…

9. ….雖然犯人陳述書寫上我明白在一般情況下我是不能夠再次為此案申請有關不服定罪的上訴，但本人當時並不知道倘若我一旦放棄上訴，我將會永久喪失上訴機會。本人當時以為如果日後我希望再上訴，只要我有理據亦可以繼續上訴。此犯人陳述書上的用詞是由塘福懲教所懲教署人員教我填寫。我當時並沒有諮詢任何法律意見。

…

11. 後來本人得悉終審法院在香港特別行政區訴彭洪輝一案 (FACC 8/2013) 中有關鍵性的判決，在諮詢法律意見後，本人認為自己有強力理據就原審提出不服定罪的上訴，再加上本人去年是原本打算上訴的，只是因為被趙保光先生誤導以為上訴會影響我獲取假釋的機會，我才放棄上訴。當我放棄上訴時，我是以為日後只要我有理據是仍然可以再次上訴的，所以去信法庭希望可以重啟上訴。…”

33. 申請人的說法可歸納為三點：

（一）申請人誤信趙先生就“申請不服定罪上訴會影響假釋機會”的說法，因而放棄上訴；

（二）當申請人在放棄上訴時以為日後只要有理據便仍然可以再次上訴：及

（三）申請人現得悉終審法院在香港特別行政區訴彭洪輝的判決，在諮詢過法律意見後認為自己有強力理據就定罪提出上訴。

34. 黃資深大律師援引英國上訴法庭案例R v Maxim Julian Bellos[38]及R v Keating[39]一案，力陳本案的情況與Keating案完全相同：申請人同樣是被他人（代表他的大律師）誤導，以為上訴將會引致不良後果，在不了解情況下作出放棄通知，其放棄上訴行為應被視作無效。

C3. 答辯人的陳詞

35. 代表答辯人的副刑事檢控專員譚耀豪資深大律師稱，根據有關案例所確立的法律原則，能否將放棄上訴通知視作無效的測試準則的重點在於法庭是否信納申請人放棄上訴的決定並非知情和刻意作出，及是否不了解其簽署的通知書的性質和效力；而建基於錯誤的法律觀點而作出的刻意決定不能導致通知放棄無效，因為這與是否知悉文件的性質與效力無關。譚資深大律師強調，在裁定放棄通知無效之前，上訴法庭不會查究上訴理據是否有力。

36. 譚資深大律師力指，申請人因為趙先生而誤信「上訴會影響假釋機會」，與他知悉放棄上訴通知書的性質和效力的認知無關。Keating案的判詞並沒有討論和分析是否知情和刻意的問題；而Maxim Julian Bellos判決時英國已經廢除與該條例第83條P相約效力的Criminal Appeal Act, Section 17，法律架構不同導致要顧及的因素不同，故此不能借鏡，這兩個英國案例在香港亦沒有約束力。

37. 至於申請人稱他在上訴申請被駁回後得悉彭洪輝 案的判決一事，譚資深大律師方指出黎兆祥 案確立了勝算機會並非考慮放棄通知是否無效的基礎；而申請人得悉彭洪輝 案後後悔而作出將放棄上訴通知視作無效的申請，顯示申請人理解通知書的性質和效力。而且，申請人於2014年6 月3 日提交放棄通知書後，直至2015年9月29日才要求將之視作無效；而根據Ooi Lim Khoon案[40]，延誤越長則申請人可能更難說服法庭他並不是只是重新考慮（上訴勝算）後改變了想法。

38. 譚資深大律師認為申請人稱「在放棄上訴時以為日後只要有理據便仍然可以再次上訴」是自圓其說，不能令人信服。因為在「放棄上訴通知」上清楚書明申請人放棄一切進一步法律程序，而申請人的陳述書上亦寫着他「明白取消上訴後，在一般情況下，…是不能夠再次為此案申請有關上訴不服定罪。」

C4. 本庭的意見

39. 如上文指出，如上訴人放棄上訴是因為受到錯誤的意見誤導，以致他對堅持上訴的後果有所誤解時，雖然他簽署放棄上訴通知書是刻意的行為，但在法律上卻不是在知情之下作出的。當上訴人受到錯誤的意見誤導，以為堅持上訴會影響其刑期時，這個原則也適用，法庭可視其放棄上訴為無效：見R v Bridges所引用的另一澳洲案例R v Johnson[41]; R v Keating及R v Maxim Julian Bellos[42]。因此，本庭不接納譚資深大律師在上文第36段的陳詞。

40. 可是，本庭認為申請人未能提出可信納的證據，來說服本庭接納當他簽署「放棄上訴通知書」時，受趙先生的誤導，以致他對堅持上訴的後果有所誤解，而不是在知情的情況下放棄其上訴。

41. 首先，在R v Keating，上訴人接納代表他的大律師的意見是情有可原。但在本案中，趙先生只是申請人的囚友，沒有證據證明他是律師或受過法律專業訓練，申請人深信趙先生的說法既不合理，也不可信。

42. 再者，申請人並沒有提出任何證據，證明趙先生的說法在法律上是錯誤的。黃資深大律師引援《囚犯（監管下釋放）規例》[43]第6規例。該規例訂明，釋囚委員會考慮申請個案時，須按附表1所述的事項予以考慮，但附表1所列的事項卻不一定支持趙先生的說法是錯誤的。本庭認為，黃資深大律師未能說服本庭趙先生的說法在法律上是錯誤的。

43. 最後，申請人是專業會計師和有學識之人，懂中文和英文。他在「犯人陳述書」寫明：｢我堅決為案件編號DCCC 721/2013 申請取消上訴不服定罪，我明白取消上訴後，在一般情況下，我是不能夠再次為此案申請有關上訴不服定罪。｣在｢放棄上訴通知書｣申請人簽名的正上方明確寫著｢本人…現向你發出通知，本人放棄關於該上訴的一切進一步法律程序。｣本庭認為，申請人不可能不知道當他簽署｢放棄上訴通知書｣後，他便不能再次就定罪提出上訴。他說他當時的理解是在放棄上訴後，只要日後有理據仍可提出上訴，這明顯是他在得知彭洪輝案的判決可能對他有利，希望可以再次上訴，所以才指被趙先生誤導、沒有諮詢法律意見、｢犯人陳述書｣上的用詞是由塘福懲教所懲教署人員教他填寫，以及以為日後只要有理據便仍然可以再次上訴等等作為藉口，來解釋為何在「犯人陳述書」和「放棄上訴通知書」表示知道放棄上訴的後果。這正如答辯人所指，是自圓其說，本庭不予信納。

44. 至於申請人依賴彭洪輝案這點，這與他上訴的勝算多少有關。可是，正如上文指出，當申請人在放棄上訴時所得到就上訴勝算機會的法律意見，根本不是考慮放棄上訴通知書是否無效的理由，更諻論在放棄上訴後所得到的法律意見。

45. 基於上述理由，本庭認為，申請人未能證明其「放棄上訴通知書」無效，本庭拒絕「將放棄上訴視為無效的申請」。

D. 「第83P條的申請」

46. 本庭繼而處理｢第83P條的申請｣。

D1. 條例的規定

47. 《刑事訴訟程序條例》第83P條規定：

“（1） 如某人循公訴程序被定罪…，行政長官如認為適合，可在任何時間 ─

（a）將整宗案件轉交上訴法庭，而該案件就所有目的而言，須視作為該人向上訴法庭提出的上訴；或

（b）如他意欲上訴法庭就案件中出現的任何論點給予協助，可將該論點轉交上訴法庭以取後其意見，而上訴法庭須考慮該如此轉交的論點，並須據此就該論點向行政長官提供意見。

（2） 行政長官根據本條作出的轉交，可應第(1)款所提述的人的申請而作出或在無該申請的情況下作出。

（3） 為免生疑問，特此宣布，本條亦適用於上訴已經由終審法院聆訊和裁的案件。”

48. 根據第83P(2)條，被定罪的人士可向行政長官作出有關申請，行政長官也可以在無該申請時，把案件轉交上訴法庭。第83P(1)條給予行政長官全面的酌情權 (unfettered discretion)，考慮是否將某宗案件轉交上訴法庭。譚資深大律師告訴本庭，當行政長官收到第83P條的呈請後，他會把個案轉文律政司，而律政司的法律政策科會接手，並會在諮詢檢控科的意見後，編寫法律意見書供行政長官考慮，而行政長官所考慮的包括上訴的勝算機會、申請有否遲誤、案件的終結性等因素，上訴的勝算機會並非惟一決定性的因素。

49. 若行政長官拒絕將案件轉交上訴法庭，申請者可以就其決定提出司法覆核：見R v Secretary of State of the Home Office Department, Ex p Hickey and Others (No 2)[44]。

50. 當行政長官將案件轉交上訴法庭時，上訴法庭會把案件當作已得到上訴許可批准來審理：見R v Chart[...

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