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香港特別行政區 訴 劉嘉駿

Judgment Cited authorities 6 Cited in Precedent Map Related
Vincent
Judgment Date09 January 2020
Neutral Citation[2020] HKCFI 104
Year2020
Judgement NumberHCMA367/2019
Subject MatterMagistracy Appeal
CourtCourt of First Instance (Hong Kong)
HCMA367/2019 香港特別行政區 訴 劉嘉駿

HCMA 367/2019

[2020] HKCFI 104

香港特別行政區

高等法院原訟原法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第367號

(原九龍城裁判法院刑事案件2019年第165號)

_________________

答辯人 香港特別行政區
訴
上訴人 劉嘉駿

_________________

主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官姚勳智
聆訊日期 ： 2019年12月6日
最後補充文件日期： 2019年12月16日
判案書日期 ： 2020年1月9日

判 案 書

引言

1. 上訴人經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。控方罪行詳情指出，上訴人於2017年9月25日，在香港九龍黃大仙太子道東彩頤花園對面的一輛98S號九巴內猥褻侵犯另一人，即X小姐。

2. 裁判官判處上訴人社會服務令240小時。他不服定罪，現提出上訴。

控方案情

3. 這是一宗在巴士上發生的非禮案件。控方指一名穿著校裙的15歲女童X乘搭巴士，在巴士上遭人非禮。

4. 2017年9月25日早上約7時，X在將軍澳景林邨登上九巴編號98S巴士，以其八達通卡繳付車費後，坐在巴士上層最後一排最左角落（面對車頭方向）的座位。最後排有5個座位，上訴人初時坐在同一排中間，過了一個站後移到X鄰座。其後X要下車離開座位時，請上訴人縮腳，但當X在上訴人膝蓋前方「攝」過去時，上訴人伸手進X裙底捏了她臀部一下。

5. X因要趕返學校，未有多加理會，但坐在同一排最右座位的男乘客，即第二控方證人PW2目擊事件，遂出言大聲喝止上訴人，且問X是否報警，但X因趕著上學，故回應說不用了。

6. 當時上訴人突然垂下頭，閉上眼睛，裝著睡覺，男乘客用手提電話拍下上訴人的照片(P11)，並將事件報警。

7. 翌日，控方第二證人到前兩個站乘搭巴士，此時他遇到X便告訴X他已經就非禮事件報案。警方調查九巴八達通系統紀錄後拘捕上訴人，隨後在上訴人身上搜出案發時使用的八達通卡(P1)，並從上訴人家中檢獲相關的藍白橫條紋T恤(P2)、白色Crocs牌子有通氣孔的膠鞋(P3)和檢取了上訴人佩戴著的一副黑色粗框右邊耳托有牌子標記的眼鏡(P4)。

8. 上訴人在警誡下，指案發當日如常上班，對當天發生的事情已無印象，他通常乘搭98C或98S巴士上班，於早上7時正在欣明苑上車。

9. 約2018年7月18日，即案發後9個多月，女童X和男乘客參予認人手續，二人均不能認出上訴人。女童X於看完列隊後說：「唔喺入面。」而PW2則說：「認唔到。」

10. 對於案發當天九巴的八達通電腦紀錄(P12)的可採納性，經特別聆訊後，裁判官裁定該紀錄可以呈堂。

11. 控方第四證人盧劍權(“PW4”)為九巴公司的高級工程師。2019年5月20日，他按警方要求從九巴的財務策劃及監控部的電腦系統列印了一份兩頁紙的電腦紀錄(P12)，這反映了2017年9月25日早上7時至7時15分巴士車牌TL1055，路線編號為98S的乘客使用八達通卡的紀錄。PW4確認有關電腦系統當時運作正常。而他的職責主要是維修及保養安裝在巴士上的八達通卡機，其工作需要涉及部門的電腦系統。八達通機所錄得的收入，每晚也經無線電波(即WiFi)，傳送到公司的電腦系統儲存，再送到八達通公司對數。

12. 對於PW4自己怎樣知道電腦是否受到干擾，PW4解釋，他是負責對數，確保八達通公司傳送來的資料和九巴的收入資料是完全一樣的，八達通公司最後給九巴公司繳付有關八達通卡收取的費用。PW4指自己不是負責檢查九巴電腦系統是否受到干擾，因九巴的電腦系統是外判到外判商負責電腦的設計、保安，防止數據受到干擾。電腦系統是由外判的承辦商設計的，而九巴公司是負責該電腦系統的運作。對於防止電腦干擾，是由九巴的電腦部負責，電腦會發出訊息顯示其運作正常與否。據PW4指，照他所見，電腦系統的訊息顯示是正常的。

辯方案情

13. 上訴人選擇不作供，亦不傳召辯方證人。

裁判官的裁斷

14. 首先，裁判官就辯方提出的爭議，即PW4的職責只限於八達通機電腦紀錄與八達通公司對數，以確定八達通公司向九巴公司付足有關的款項。而PW4的職能完全跟《證據條例》第22A(2)(c)(i)及(ii)條無關。而掌管有關的適當措施施行以防止干擾電腦的行為是外判公司，因此辯方認為PW4是不能知道上述的措施是否有執行和是否執行完好，而PW4所提及的電腦操作正常所發出的訊號，只純粹協助PW4提高警覺，並非一定準確等等。

15. 裁判官考慮到根據香港法例第8章《證據條例》第22A條說明：－

在刑事法律程序中來自電腦紀錄的文件證據

(1) 在符合本條及第22B條的規定下，一項載於由電腦製作的文件內的陳述如符合以下各項情況，則在任何刑事法律程序中須接納為該陳述內所述任何事實的表面證據 —

(a) 該事實的直接口頭證據在該法律程序中會是可接納的；及

(b) 經證明就所涉及的陳述及電腦而言，已符合第(2)款內的條件。

(2) 第(1)(b)款所提述的條件為 —

(a) 該電腦是用於為任何團體或個人所進行的活動而儲存、處理或檢索資料；

(b) 該陳述所載的資料是複製或得自在上述活動過程中輸入電腦的資料的；及

(c) 在該電腦於上述活動過程中如上述般使用期間 —

(i) 有適當措施施行以防止任何未經許可而干擾該電腦的行為；及

(ii) 該電腦運作正常，或即使該電腦並非運作正常，其運作不正常或停止運作的情況，不致影響該文件的製作或文件內容的準確性。

(3) ...

16. 裁判官認為PW4乃九巴的高級工程師，並非泛泛之輩，他在九巴內可說是身居要職的人，他親自從九巴的財務策劃及監控部的電腦系統中列印P12，按他的證供，他確認有關的電腦系統當時運作正常，電腦系統發出一個正常運作的訊息。裁判官接納PW4這方面的證供，更進一步根據字典指出「措施」解作對某種情況採取的處理方法。裁判官認為PW4稱有關電腦系統是交給外判商設計、保安及防止數據受到干擾。因此裁定九巴將電腦系統交付給外判商，已是採取適當的處理方法以防止任何未經許可而干擾電腦的行為。這已符合第22A (2)(c) (i)條的規定，法例並不要求控方須證明措施的細節內容。

17. 裁判官亦認為，即使此訊號出錯，以致該電腦實際上並非運作正常，但也不致影響P12的製作和其內容的準確性，原因是女童X和PW2曾於案發當天約早上7時使用其八達通卡乘搭巴士路線98S，這方面的證言從沒有受到辯方的質疑，而他們二人在這方面的證據也是支持P12內容是準確的等等。

18. 因此裁判官裁定控方已證明電腦系統是符合第22A(2)(c)(i)及(ii)條，P12可予呈堂成為證物。

19. 裁判官亦引述權威著作Bruce and McCoy Criminal Evidence in Hong Kong第XII章，段落［505］至［550］段指出，在缺乏反證下，法庭會假定(presume)電腦在有關的時段操作正常。作者指出： －

“Proof of the reliability of a particular computer may not require an expert or the relevant certificate and it may be open to infer from the fact that the print-out of the computer contains no apparent errors that the computer was working properly. This may simply be an application of the presumption omnia praesumuntur rite esse acta and such a presumption may be rebutted by evidence to the contrary.”

20. 而上述作者亦援引R. v. Shephard [1993] 2 WLR 102，此是一宗店舖盜竊案，案中倚賴商店的偵探作供，他解釋電腦操作收銀的運作，並提交電腦列印的收據，以反駁該被告人經已付款，法庭接納店舖的偵探有資格指電腦是操作正常的。Lord Griffiths指出，

“Documents produced by computers are an increasingly common feature of all business and more and more people are becoming familiar with their uses and operation. Computers vary immensely in their complexity and in the operations they perform. The nature of the evidence to discharge the burden of showing that there has been no improper use of the computer and that it was operating properly will inevitably vary from case to case. The evidence must be tailored to suit the needs of the case. I suspect that it will rarely be necessary to call an expert and that in a vast majority of cases it will be possible to discharge the burden by calling a witness who is familiar with the operation of the computer in the sense of knowing what the computer is required to do and who can say that it is doing it properly”

21. 在缺乏反證下，裁判官認為根據上文所提及的假定，裁定九巴的電腦在有關的時段是操作正常的。而在普通法的原則下，也裁定P12可以呈堂成為證物。

22. 此外，裁判官在全盤考慮證供後，信納X及控方第二證人為誠實可靠的證人，並接納其證言。

23. 裁判官指出她有機會耳聞目睹女童X和PW2作供，裁定他們作供時表現老實，證供清楚肯定，盤問下也沒有任何動搖，接納他們就本案所知、所見、所聞向法庭作供。

24. 裁判官接納女童X在離開巴士座位時，遭該男子伸手入其校裙內捏其臀部一下，雖然她並不能親眼目睹，但她接納女童X的證供，她感到動作是「鍊」或「搣」，手指是向內彎的。此動作是必須蓄意的，而非意外觸碰所致；而女童X此部分的證據是得到PW2支持的。

25. 裁判官也接納上述照片P11能正確反映該男子的衣着和容貌。從相片P11所見，該男子戴著一副黑色方形眼鏡，眼鏡的臂上有一銀色方形品牌的標記，他身穿著一件藍白橫間的T-shirt，T-shirt前幅的藍白間條橫紋的闊度較T裇後幅的藍白間條橫紋的闊度為寬闊；而該男子更穿上一對黑白色膠鞋，而鞋底有一交叉形的圖案。

26. 裁判官亦就辯方提出警員在看過相片P11指該男子的褲是白色的，而PW2卻指出是米白色的。但她認為這是由於每人對顏色的辨認能力有別所致，這分歧根本微不足道，絕不影響二人的可信和可靠性。

27. 至於認人方面，裁判官認為女童X在事件發生9個多月後才進行的認人手續中，於看完列隊後說：「唔喺入面。」辯方力陳這是本案最重要的證供顯示上訴人並非該男子。但裁判官認為認人者的回應並無既定的模式，不能一概而論，更說難道認人者會說犯案人士在列隊內，但認不出來，她也認為這回應是不可能的。

28. 裁判官明言，在此案中，控方沒有提出直接證據證明上訴人在案發現場出現，況且女童X和PW2在認人手續中，均不能認出上訴人。但控方是倚賴PW2在案發時在巴士內所拍攝的照片P11，而警方在上訴人家中所搜到的T-shirt、鞋子及眼鏡，和九巴的電腦紀錄，均顯示上訴人曾在關鍵的時候跟女童X和PW2乘坐在同一部巴士。

29. 裁判官表明須倚賴環境證供來衡量控方能否提供證據以作出唯一合理不可抗拒的推論，來裁定上訴人實為該男子。

30. 裁判官進一步在庭上比較相中人(P11)跟上訴人的容貌和身形是否屬同一人。

31. 裁判官經細心留意上訴人的容貌和身形，指出在審訊當天上訴人的髮型屬於偏長，沒有配戴眼鏡的，這兩點跟相片上的該男子有明顯分歧，相片中該男子是蓄短髮和戴眼鏡的，但裁判官認為，這兩項不是辨別容貌的指標，因髮型可以隨時改變，這不是有意義的參考，而眼鏡是可按個人的需要改配隱形鏡片。

32. 裁判官亦指出在會面紀錄中，上訴人提到警方所檢取的眼鏡（P4）已配戴了一、兩年，因此看來上訴人是有配戴眼鏡的習慣，只是在庭上選擇不配戴眼鏡而已。

33. 裁判官亦留意到，照片拍攝到的只是該男子的側面，因相中人垂下頭的關係，因此不能從照片上看到相中人眼睛的大小和形狀。但裁判官留意到，相中人的下巴明顯是較常人為凸出的，按她在庭上的觀察，包括審訊和續審兩天，不難發現上訴人的下巴是向前凸出的，這跟相中的該男子的下巴形狀吻合。再者，裁判官也有比較相中該男子和上訴人的身形，二人均是高高瘦瘦的，這也是互相吻合。

項目
 八達通卡上的編號
 拍打八達通卡的時間
1
 71285181
 07.06.49時
2
 89495481
 07.07.47時
3
 71499343
 07.07.53時

34. 而從九巴電腦所列印出來的紀錄P12所示，有以下的記載： －

35. 控辯雙方並不爭議的事實是，女童X、上訴人及PW2的八達通卡號碼分別為上述71285181(2)、89495481(4)及71499343(4)。辯方也爭議上述P12文件上卻沒有顯示出括號和括號內的數字，而PW4並非受僱於八達通公司，辯方質疑PW4是否有資格說明這方面的證供。

36. 裁判官接納PW4，即九巴公司的高級工程師在作供時的解釋，此括號和括號內的數字為確認碼(check digit)，即確保之前的一組數字71285181是正確的，而PW4也指出該組數字是獨特的(unique)的，換言之，71285181這一組號碼的八達通是獨一無二的，PW4指出別無其他的八達通卡擁有此一組相同的數字。裁判官因此裁定P12上所顯示的八達通號碼即使沒有確認碼，這跟有確認碼的八達通卡均屬同一八達通卡。

37. 裁判官進而裁定上述項目1至3的持卡者分別為女童X、上訴人及PW2，這證明三人在同一天乘坐同一班巴士。從上訴人及PW2的拍卡時間來看，相差六秒鐘，可得出的唯一合理推論是二人在同一巴士站上車。

38. 裁判官亦根據地圖，指出巴士的行車路線應先到“景林站”，再到“欣明苑站”，才到達“新都城站”。女童X在景林站上車，PW2在新都城站上車，但上訴人在其會面紀錄卻指自己在欣明苑站上車。

39. 裁判官考慮過女童X、PW2和P12的證供後，裁定上訴人是在新都城站上車。

40. 但裁判官亦指出，即使上訴人真的在欣明苑站上車，不能爭議的事實是上訴人跟PW2是在同一站上車(見P12八達通卡紀錄，二人拍卡時間只相差6秒)。有鑑於PW2於案發翌日早了兩個站上車，以確保自己有位坐；而女童X在會面紀錄中亦指PW2有時跟她在同一站上車，有時又不同。因此裁判官裁定PW2指自己在案發日在新都城站上車也未必準確，不能排除他與上訴人其實是一起在欣明苑站上車。但無論如何，三人在案發時均是在同一車內的。

41. 最後，裁判官考慮所有事實的累積比重，包括比較相片P11與警方在上訴人家中所檢取的T-shirt、膠鞋和眼鏡的實物，如下：－

(i) T-shirt的前幅的藍白間條橫紋的闊度較T-shirt後幅的藍白間條橫紋的闊度為寬闊；

(ii) 白色膠鞋－鞋底的交叉圖案；

(iii) 黑色方型眼鏡－眼鏡臂上的銀色品牌標記 ；

(iv) 八達通卡紀錄；

(v) 下巴的特徵；

(vi) 身形；

(vii) 上訴人在庭上髮型改變；

(viii) 上訴人在庭上沒有配戴眼鏡，但他一直有佩戴眼鏡的習慣。

42. 裁判官認為這些情況產生的累積效應是足以可令法庭達至唯一及無合理抗拒的推論，上訴人就是該男子，而裁判官也指出他故意改變髮型及不戴眼鏡，其用意是改變容貌，令法庭不容易把他認出。以上一連串的巧合，裁判官達至不可抗拒的推論，裁定上訴人實為該男子。

43. 裁判官最終裁定上訴人是蓄意侵犯女童X的；一般合理思想的人會認為捏臀部的作為屬於猥褻的；上訴人有意圖作出上述的侵犯行為，因而認為控方已於毫無合理疑點的證案基準下，裁定上訴人「猥褻侵犯」罪罪成。

代表上訴人的黃敏杰資深大律師提出下列上訴理由

理據一

44. 裁判官錯誤地倚賴上訴人的下巴、身形，庭上的髮型及其在庭上沒有配戴眼鏡去辨認上訴人就是該男子。

理據二

45. 裁判官錯誤地倚賴比較相片P11與警方在上訴人家中所檢取的T-shirt，膠鞋和眼鏡的實物去辨認上訴人就是該男子。

理據三

46. 裁判官錯誤地理解PW1在列隊認人時的回應。

理據四

47. 裁判官錯誤地接納八達通紀錄（P12）為可證明其內容為真實的證據及錯誤地使用 P12。

理據五

48. 裁判官接受不能排除上訴人與 PW2 在案發當日都在欣明苑站上車，而 PW1說該男子是在新都城站上車的，這已證明上訴人不是該男子，可是裁判官沒有將疑點利益歸於上訴人而判上訴人無罪。

理據一

49. 黃資深大律師認為裁判官錯誤地倚賴上訴人的下巴、身形，庭上的髮型及其在庭上沒有配戴眼鏡去辨認上訴人就是該男子。他指出裁判官觀察是明顯錯誤的。因相中人低頭及只是被影到右側面，亦只有一幅相片，相片的角度與光線陰影等問題很容易會產生影像的偏差或誤導，「高高瘦瘦」亦是很空泛的描述。黃資深大律師亦援引HKSAR v. Wong Cho Shing (A1) & Others [2019] HKCA 839，CACC 38/2017一案，上訴庭清楚指出如果陪審團或單一審訊的法官要自行辨認出被告就是犯案者，陪審團或單一法官是必須要倚賴有足夠令人信服的證據的 (sufficiently cogent material)。

50. 上訴方認為本案的上訴人就算被證實事發時在同一巴士上，但完全沒有證據證明當時上訴人的容貌，衣著與外形如何，所以法庭不應將在法庭的被告的外形與容貌與相片中犯案者相比較。況且案發與審訊時已相隔大約20個月，所以裁判官倚賴上訴人在庭上的容貌與外形作辨認是危險的。

51. 況且連本案唯一有目擊該男子容貌及外型的PW1與PW2都不適宜憑相片和上訴人在庭上的容貌與身形去辨認庭上的上訴人是否該男子，那麼從未見過該男子真實容貌與外型的裁判官又憑什麼可以勝過PW1和PW2去比較相片P11與庭上的上訴人而去辨別他們是否同一人呢？裁判官在此情況下自行比較相片與庭上的上訴人是極為危險和不公平的做法。

52. 再者，庭上沒有任何獨立於相片(P11)的證據能顯示出上訴人在案發當天的髮型。因此，當裁判官指上訴人在庭上髮型的改變時，她必定是錯誤地先認定上訴人是相片(P11)所顯示的人，再將相片(P11)所顯示出的髮型與上訴人在庭上的髮型作直接比對。

53. 最後，裁判官亦必然錯誤地已假定了上訴人就是該男子才會認為上訴人是故意在庭上不戴眼鏡以令法庭不容易將他認出的。

理據二

54. 上訴方進一步指出裁判官錯誤地倚賴相片P11與警方在上訴人家中所檢取的T-shirt，膠鞋和眼鏡的實物去辨認上訴人就是該男子。

55. 上訴人指出裁判官完全忽略了本案清楚顯示相片P11所顯示的顏色是並不可靠的：-

(i) 例如相片P11顯示，該男子穿著的短褲是淺灰藍色的，但PW2在現場看到的褲是米白色的，但PW3在PW2向其展示手機內的照片時PW2看到的褲是白色的，可見相片證物P11所顯示物件的顏色是有扭曲和不準確的，可是裁判官卻說這些是由於每人對顏色的辨認能力有別所致，不影響二人的可信性、可靠性。裁判官完全忽略了辯方並非質疑兩位證人的可靠性，而是質疑相片P11的可靠性，因為兩位證人分別看過短褲的實物和手機內的照片，都分別說褲的顏色是米白色和白色，而證物P11是由手機照片轉到電腦，再由電腦轉到光碟然後打印出來的照片，顯示褲的顏色卻是淺灰藍色的，可見其顏色的反映並不準確。

(ii) 而在上訴人家中檢獲呈堂的鞋子鞋面是被打上一些圓洞，且是沒有顏色的，但在上訴人家中警察拍攝的照片顯示該些圓洞是灰色的，可見照片是會對物件的顏色造成扭曲。從相片P11所見，鞋面有圓形的黑點，並非破洞，因為若然該些圓點其實是破洞的話，因為該男子沒有穿著襪子，所以P11定會看到該男子腳上皮膚的顏色。裁判官卻說這全賴於角度與光線的問題而裁定P11的鞋面是佈滿圓洞，因而判定上訴人家中的鞋與P11所顯示的完全吻合，這明顯是揣測角度與光線造成的後果，是危險和沒有證據基礎的。

(iii) 至於P11顯示黑色眼鏡，事實上它可能是深啡色或深藍色或深灰色的。P11顯示藍白T-shirt，但上訴人家中檢獲的T-shirt的藍色是比P11的藍色較深色的等等。

理據三

56. 裁判官錯誤地理解PW1在列隊認人時的回應。

57. PW1在列隊認人時說：「唔喺入面」，明顯是說列隊裏沒有非禮她的人，即是說上訴人不是該男子。

58. 若PW1認為列隊內有人貌似該男子但她不肯定，她大可以說「他（號數）好似，但我不肯定」，但PW1清楚說「唔喺裏面」，這是明確說出列隊裏沒有一人是該男子，沒有半點含糊。

理據四

59. 裁判官錯誤地接納八達通紀錄（P12）為可證明其內容為真實的證據及錯誤地使用P12。

60. 黃資深大律師認為PW4的職能只限於將九巴的八達通機電腦紀錄與八達通公司對數，以確定八達通公司向九巴公司付足有關的款項，並不包括確定電腦系統是否沒有受干擾、是否運作正常或印出的P12是否準確，而這些是外判公司人員的職責。由於控方並沒有傳召負責的外判公司人員作證，因此控方未能證明九巴電腦系統符合香港法例第8章《證據條例》第22A(1)(b)(2)(c)(i)及(ii)條，P12不應被接納為證物去證明其內容是真確的。

61. 況且PW4的證供頂多只可講及電腦在2019年5月20日的檢索資料功能是否正常，對於此日期前電腦的各項功能是否運作正常沒有作供。

62. 而PW4也說過就算電腦可列印出P12，這都不代表電腦運作一定正常，雖然當時有signal顯示電腦運作正常及沒有signal顯示電腦運作不正常，這也不代表電腦是一定運作正常的，最多PW4只可說他當時偏向認為電腦運作沒有問題。

63. 上訴人進一步指出不應將電腦系統交給外判商當作已是採取了適當的處理方法來符合第22A條，22A條要求證明的是適當措施，不是適當的處理方法，這目的明顯是要確保電腦運作正常及紀錄準確，外判的做法只是委派了負責人，但該負責人有否做適當措施去確保電腦運作正常完全是兩回事，條例必然是要...

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