Criminal Appeal judgment no. CACC272/2021

新聞摘要 (英文版)

新聞摘要 (中文版)

CACC 272/2021

[2022] HKCA 1151

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2021年第272號

(原區域法院刑事案件2021年第122號)

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判案書

高等法院首席法官潘兆初（頒佈上訴法庭判案書）：

1. 《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（《國安法》）第二十一條規定，任何人煽動他人分裂國家，即屬犯罪：

「情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」

在此刑期上訴許可申請中，本庭需處理的議題是：

（一） 申請人馬俊文所犯的「煽動他人分裂國家」罪是第二十一條所指的「情節嚴重」，還是「情節較輕」；及

（二） 即使是前者，原審法官[1]判處申請人五年九個月監禁是否明顯過重。

A. 原審

A1. 控方案情

2. 控方指申請人「煽動他人分裂國家」，違反《國安法》第二十條和第二十一條，罪行詳情是：

「『申請人』於2020年8月15日至2020年11月22日期間（包括首尾兩天），在香港，煽動他人組織、策劃、實施或者參與實施旨在分裂國家、破壞國家統一行為，不論是否使用武力或者以武力相威脅，即將香港特別行政區從中華人民共和國分離出去或非法改變香港特別行政區的法律地位。」

3. 控方呈堂的證據包括：

(1) 雙方根據《刑事訴訟程序條例》[2]第65C條承認的事實 ； [3]

(2) 警方從互聯網下載的錄像片段共18條、[4]警方拍攝的錄像片段共2條，[5]及錄像的謄本；[6]

(3) 警方在2020年10月27日從申請人身上檢取的卡紙，其上印有被塗污的洋紫荊圖案和「香港人要獨立建國！香港人要取回主導權！抵抗赤化，唯有獨立 香港人，建軍！建國！」、[7]在同月28日及11月3日從申請人身上檢取的紙張共7張，其上印有「民族自強 ONE Nation ONE Hong Kong 香港獨立」，及警方為這些紙張拍攝的照片共16張；[8]

(4) 警方在2020年10月19日至11月23日，從名為「馬俊文」面書帳戶（“該面書帳戶”）擷取的發文截圖共41 頁； [9]

(5) 警方在2020年10月14日至11月23日，從申請人在2020年8月10日開設的「61萬唔驚拉Channel」Telegram頻道（“該Telegram頻道”）擷取的發文截圖共65頁；[10]

(6) 警方在2020年9月23日，從申請人家中搜獲的證物，包括五件黑色短袖衫，其前面印有「寧鳴而死 不默而生 GIVE ME LIBERTY OR GIVE ME DEATH」[11]和一本封面寫有「美國隊長的抗爭日記」的筆記簿。[12]

另外，控方傳召兩位警員，分別就2020年8月15日發生的事件、2020年9月23日搜查申請人家，和在面書及Telegram的網絡平台找到上文提到的該面書帳戶和該Telegram頻道等事宜作供。

4. 控方指申請人於涉案期間，在香港多個不同的地點犯案，和在互聯網上發文宣揚「港獨」；詳情見呈堂的錄像證據，及該面書帳戶和該 Telegram 頻道的發文截圖。

5. 申請人在多個公開場合犯案的情況，可以綜合如下。

(1) 2020年8月15日在金鐘太古廣場外

6. 當日下午約5時至5時50分左右，申請人和另外兩人在太古廣場外悼念梁凌杰，在場約有八至十個記者。申請人多次重複叫喊「民族自強 香港獨立」、「香港人建國」、「光復香港 時代革命」及「香港獨立 唯一出路」等口號。[13]

(2) 2020年9月21日在元朗形點I商場內

7. 9月20日及21日，申請人在該面書帳戶多次發文，呼籲公眾出席21日下午6時30分在元朗形點 I 商場內進行的「平反721-元朗yoho和你行」。

8. 9月21日下午6時30分至7時左右，申請人和另一人現身元朗形點 I 商場。期間，申請人重複帶領在場的人叫喊「民族自強 香港獨立」和「香港人建國」等口號，聚集群眾中有人回應。[14]

(3) 2020年9月22日在將軍澳PopCorn商場內

9. 9月15日，申請人在該面書帳戶多次發文，呼籲公眾出席9月22日下午6時30分在將軍澳 PopCorn 商場內進行的「梓彥悼念和你唱」。9月22日，申請人又再在該面書帳戶多次發文，呼籲公眾出席該活動和在同日下午7時在同一地點的「彥霖追悼會」。

10. 當日下午6時30分至7時15分左右，申請人現身將軍澳PopCorn 商場。期間，他大聲帶領在場的人重複叫喊包括「光復香港 時代革命」、「香港獨立 唯一出路」、「民族自強」、「香港人建國」、「香港人反抗」、「沒有暴徒 只有暴政」、「一息尚存 抗爭到底」及「解散警隊 刻不容緩」等口號，附近圍觀的群眾有人和應。[15]

11. 之後，申請人在將軍澳 PopCorn 商場內被警方以「煽動分裂國家」罪拘捕，在警誡下保持緘默。

(4) 2020年9月24日在旺角荷李活商業中心外

12. 9月24日，申請人獲警方批准保釋外出。同日晚上10時至10時15分左右，申請人在旺角荷李活商業中心外接受一個記者訪問，他說創立該 Telegram 頻道的原意是希望香港人可以不用懼怕被拘捕，並勇敢去踐踏法律底線抗爭。[16]

(5) 2020年10月3日在旺角朗豪坊商場內

13. 10月2日，申請人在該面書帳戶多次發文，呼籲公眾出席翌日在全港18區大型商場（包括旺角朗豪坊）進行的「永續活動—全港十八區星期六和你唱」，目的是宣揚獨立意志，並建議叫「光復香港 時代革命」和「民族自強 香港獨立」等口號。

14. 10月3日下午6時30分至50分左右，申請人現身旺角朗豪坊商場。期間，他重複叫喊包括「民族自強 香港獨立」、「光復香港 時代革命」、「香港人建國」和「香港獨立 唯一出路」等口號，群眾中有人回應。[17]

(6) 2020年10月8日在將軍澳PopCorn商場內

15. 10月7日，申請人在該面書帳戶多次發文，呼籲公眾出席翌日在將軍澳 PopCorn 商場內進行的「梓彥悼念和你唱」，目的是宣揚獨立意志。

16. 10月8日下午6時38分至48分左右，申請人現身將軍澳PopCorn 商場，並向公眾重複叫喊「香港獨立 民族自強」和「香港人建國」等口號。[18]

(7) 2020年10月15日在金鐘太古廣場內

17. 10月11日，申請人在該面書帳戶和該 Telegram 頻道多次發文，呼籲公眾出席10月15日在金鐘太古廣場內進行的「梁凌杰悼念和你唱」，目的是宣揚獨立意志。

18. 10月15日下午6時37分至44分左右，申請人現身金鐘太古廣場。期間，申請人在接受大約十五個記者訪問時說：

(1) 他的訴求是香港獨立，他要證明給全香港人看表達訴求是行使言論自由，不會犯法。

(2) 《國安法》是「兒戲」、「裝飾」，在《基本法》下， 根本「不值一提」。

(3) 所有聽到他呼籲的人，可以參加每一場集會、街站、遊行，以致將香港獨立的訊息在小學、中學和大學之間宣揚開去，令更加多人去講。

(4) 他發起是項活動的目的是不被「政權滅聲」，要表達香港獨立的訴求，在下一場「時代革命」來臨之前，影響更多的人。

(5) 他叫喊「獨立」的口號，不會分裂國家。

之後，申請人重複叫喊「光復香港 時代革命」、「香港獨立 唯一出路」、「香港獨立 民族自強」、「一息尚存 抗爭到底」、「沒有暴徒 只有暴政」及「解散警隊」等口號，商場內有人回應，亦引來市民圍觀。[19]

19. 之後，申請人在金鐘太古廣場內被警方以「煽動意圖」罪拘捕。在警誡下，他保持緘默。

(8) 2020年10月17日在旺角朗豪坊商場外

20. 10月17日，申請人獲警方批准保釋外出。同日晚上接近11時左右，他在旺角朗豪坊商場外接受多個記者訪問。申請人重複說《國安法》根本只是「裝飾」，香港人有言論自由表達香港獨立的訴求，又說所有六十一萬曾在「民主派初選」投票的人要更大力去宣揚獨立意志，在每月8號、15號、21號、22號及31號，要聚集更多人一齊叫口號，又要在小學、中學和大學討論「香港獨立」，使更多人相信香港獨立是切實可行的唯一出路；並在下一場「時代革命」來臨時，影響更多人罷工、罷課和罷市。[20]

(9) 2020年10月21日在元朗形點I商場內

21. 10月19日，申請人在該面書帳戶和該 Telegram 頻道多次發文，呼籲公眾出席10月21日在元朗形點 I 商場進行的「平反721 - 元朗yoho和你行」，目的是宣揚獨立意志。

22. 10月21日下午7時左右，申請人現身元朗形點 I 商場，並接受約十五至二十個記者訪問。他重複之前接受訪問時的說話，又引述某政治人物的說法，解釋「時代革命」是一場能推翻港共政權，實現香港獨立的一場革命；而「光復香港」是奪回主權，從中華人民共和國的手上搶過來，成立香港共和國，實現一人一票選特首，權力歸人民。申請人再度呼籲六十一萬在「民主派初選」投票的人身為「香港民族」一份子，要影響更多香港人的民族意識。他說要掀起一場「時代革命」，期望它的來臨，要罷工、罷課、罷巿。他再次強調香港獨立是唯一出路，切實可行，推翻「港共政權」政府，成立香港共和國。他更說「時代革命」已經開始，要準備鬥爭。申請人接受訪問後，隨即大聲帶領周圍的市民叫喊「光復香港 時代革命」、「香港獨立 唯一出路」及「民族自強 香港獨立」等口號，得到商場內其他人回應，有一個站在申請人身旁的男子加入帶領市民高叫「光復香港 時代革命」及「黑警死全家」等口號。[21]

23. 之後，申請人在元朗形點 I 商場內被警方以「煽動意圖」罪拘捕，在警誡下保持緘默。

(10) 2020年10月23日在旺角荷李活商業中心

24. 10月23日，申請人獲警方批准保釋。同日晚上8時多，他在旺角荷李活商業中心外接受約三個記者訪問時，再次呼籲公眾每個月8號、15號、21號、22號和31號要聚集一起叫口號，宣揚獨立意志；這才是真正的悼念，不是偽善式的悼念。申請人又說，他「點解我做咁多嘢都冇俾人告呢，原因就係因為我冇犯罪。」[22]

(11) 2020年10月27日在中環IFC商場及政府總部外

25. 10月26日，申請人在該 Telegram 頻道發文，呼籲公眾出席翌日在中環 IFC 商場進行的「lunch哥和你買iPhone」，目的是宣揚獨立意志。

26. 10月27日下午1時45分左右，申請人在中環 IFC 商場內展示包括印有被塗污的洋紫荊圖案和「香港人要獨立建國！香港人要取回主導權！抵抗赤化，唯有獨立 香港人，建軍！建國！」字眼的卡紙，現場約有八至九個記者採訪。同日晚上，申請人在該面書帳戶發文指「無論係『睇蘋果』定還是『舉標語』，我們嘅目的都是為了香港獨立，因為大家都是香港人，大家都是香港民族嘅一份子。這就是所謂嘅兄弟爬山，各自努力。」[23]

27. 同日下午3時30分至4時左右，申請人和另一男子現身政府總部外，申請人接受約兩個記者訪問時說，他仍然未被警察起訴是因為他根本沒有犯法；他認為討論宣揚香港獨立不是一種煽動行為，他要證明和令全香港人相信「我地做呢啲嘢係唔犯法」。他要更多人在小學、中學和大學討論香港獨立這議題，去影響更多人，去醖釀下一次「時代革命」。他強調，「六十一萬的香港人」作為「香港民族」的一份子，需要喚起更多香港人的民族意識，要更多人相信香港獨立、民族自強、香港獨立切實可行。[24]

(12) 2020年10月28日在中環聖約翰大廈外

28. 10月28日，申請人在該 Telegram 頻道發文，呼籲公眾出席同日下午3時30分在聖約翰大廈外進行的「被捕現場和你查詢」，和下午5時15分在中區警署外進行的「和你聲援鍾翰林&交請願信」，目的是宣揚獨立意志。

29. 當日下午3時30分至4時10分左右，申請人和另一男子現身中環聖約翰大廈外。申請人展示一張印有「民族自強 ONE Nation ONE Hong Kong 香港獨立」的紙張，並接受大約三個記者訪問。他說：「革命需要犧牲，要在小學、中學、大學宣揚獨立意志，醖釀下一場時代革命。」[25]

(13) 2020年10月28日在中區警署外

30. 當日下午6時左右，申請人在中區警署外向約十二個記者展示一張印有「民族自強 ONE Nation ONE Hong Kong 香港獨立」的紙張，並重複高呼「宣揚香港獨立無罪，討論香港獨立無罪」及「捍衛新聞自由，香港獨立唯一出路」，並說是以此方式去宣揚香港獨立。[26]

31. 之後，申請人在中區警署外被警方以「煽動意圖」罪拘捕，在警誡下保持緘默。

(14) 2020年10月30日在中區警署外

32. 10月30日，申請人獲警方批准保釋。同日約下午6時左右，申請人在中區警署外接受約兩個記者訪問，強調是在「搞港獨」，又說：[27]

「要大力討論香港獨立這議題，把獨立訊息在學校之間廣泛流傳，要令更多人相信香港獨立是唯一出路，切實可行，要帶頭喚起香港人的民族意識。」

(15) 2020年11月3日在中環遮打花園內

33. 11月3日下午1時30分至2時45分左右，申請人現身中環遮打花園，以支持其他人組織的示威活動。期間，申請人手持印有「民族自強 ONE Nation ONE Hong Kong 香港獨立」字眼的紙張，又接受約三個記者訪問。他說要證明沒有違反《國安法》，因為警方沒有落案起訴他，又說《國安法》根本是假的，認為宣揚香港獨立本身不是煽動行為；他要一次又一次向香港人證明這一點。他呼籲香港人在小學、中學、大學內討論「港獨」，在校園內滲透，再向社會滲透，令每個香港人都相信「港獨」是切實可行，並且在每月8號、15號、21號、22號和31號，大家要聚集一起，舉起「港獨」旗。[28]

34. 之後，申請人在中環德輔道中皇后像廣場外被警方以「煽動意圖」罪拘捕，被帶上警車時仍不斷高叫「宣揚香港獨立無罪，討論香港獨立無罪」。申請人在警誡下保持緘默。

(16) 2020年11月5日在中區警署外

35. 11月5日，申請人獲警方批准保釋。同日下午1時多，他在中區警署外接受一個記者訪問。申請人重複他過往的說法，「時代革命」是一場能夠推翻「港共政權」，實現香港獨立的革命；「光復香港」是指香港從中華人民共和國中奪回主權，成立香港共和國。「願榮光歸香港」是香港共和國的國歌；「光復香港 時代革命」這八個字十分重要，包含着香港獨立的意思。他再說每月有五天要去發起活動，成為民間傳統，要在校園間流行「港獨」議題，再透過校園滲透到每一社區。[29]

(17) 2020年11月14日在沙田新城市廣場內

36. 11月14日，申請人在該 Telegram 頻道多次發文，呼籲公眾出席同日在全港18區大型商場（包括沙田新城市廣場）進行的「永續活動－全港十八區星期六和你唱」，目的是「宣揚港獨，將革命嘅種子傳播到小學、中學同大學之間，醞釀下一場『時代革命』來臨」。

37. 同日下午6時30分至7時多，申請人現身沙田新城市廣場，重複叫喊「光復香港 時代革命」、「香港獨立 唯一出路」、「民族自強 香港獨立」、「香港人建國」和「唱榮光」等口號，引起現場市民和應。其後，申請人接受約七個記者訪問。他複述他以往的言論，包括討論香港獨立不會犯法，又說「議會戰線」、「國際戰線」都消失了，只剩下「街頭戰線」，這需要更多人加入，散播更多種子。申請人更表明即使被捕，仍會繼續這樣做。[30]

(18) 2020年11月21日在元朗形點I商場內

38. 11月20日，申請人在該 Telegram 頻道發文，呼籲公眾出席翌日在元朗形點 I 商場進行的「平反721-元朗yoho和你行」。

39. 11月21日下午6時20分至7時10分左右，申請人現身元朗形點 I 商場，並接受大約十一個記者訪問。申請人再次重複他早前的說話，說要犠牲個人名利、地位、生活，一起宣揚獨立意志，影響更多人，又說現在香港人怕被拘捕，因為他們是偽善和自私，要「光復香港」，要承認香港這個民族。[31]

(19) 2020年11月22日在將軍澳PopCorn商場內

40. 11月21日，申請人在該 Telegram 頻道發文，呼籲公眾出席翌日在將軍澳 PopCorn 商場舉行的「梓彥悼念和你唱」。

41. 11月22日下午6時多，申請人現身將軍澳 PopCorn 商場，接受大約六個記者訪問，呼籲公眾在每月那五天聚集一起宣揚獨立意志。之後申請人重複高叫「香港人建國」、「香港獨立」、「全民勇武 武裝起義」、「獨立建國 唯一出路」等口號。[32]

42. 之後，申請人在將軍澳 PopCorn 商場一樓的中庭外露天平台被警方以「煽動意圖」罪拘捕，在警誡下保持緘默。

A2. 辯方案情

43. 申請人基本上沒有否認控方的案情，對文件和錄像證據沒有爭議，也沒有盤問兩位控方證人。他選擇不作供，也沒有傳召證人。

44. 申請人透過結案陳詞提出的抗辯是，他只是行使言論自由，並沒有犯罪意圖，也沒有犯罪行為；他沒有提出任何實質的策劃、構思和實施方法，亦沒有人響應。

A3. 定罪

45. 原審法官信納，涉案期間申請人在多個公眾地方，包括商場、政府總部外和警署外，公開宣揚香港獨立，藉此煽動他人分裂國家，其煽動行為包括：[33]

(1) 重複高叫和帶領市民叫喊「香港獨立 唯一出路」、「香港人建國」、「光復香港 時代革命」、「全民勇武 武裝起義」和「民族自強 香港獨立」等口號，多次向公眾展示印有「民族自強 ONE Nation ONE Hong Kong 香港獨立」字眼的紙張。

(2) 接受記者訪問時宣揚「港獨」思想，清楚表示其訴求是香港獨立，並認為《國安法》只是「裝飾」，並呼籲公眾，特別是在小學、中學及大學之間，討論香港獨立和每月的五天「特定日子」要聚集呼喊口號去宣揚獨立意志，從而醞釀下一場「時代革命」的來臨；又解釋「光復香港 時代革命」口號中「光復香港」的意思是從中華人民共和國奪回香港的主權和「時代革命」是一場能夠實現香港獨立的一場革命，更呼籲公眾準備鬥爭。

(3) 在該面書帳戶和該 Telegram 頻道發文宣揚香港獨立。[34]

46. 原審法官否定申請人當時是行使言論自由等抗辯理由。

47. 因此，原審法官裁定申請人罪名成立。

A4. 判刑

48. 判刑時，申請人31歲，未婚，與父母和胞弟同住，但關係並不密切。除兩項違反《預防及控制疾病（禁止群組聚集）規例》[35]的控罪外，他沒有其他刑事定罪紀錄。

49. 申請人中五畢業，成績頗差，工作表現不佳；他也自言是「沒出息、沒有上進心、沒夢想，沒有人生計劃」的人。根據心理專家報告，申請人生活孤單乏味，充滿挫敗感和絕望。又因一直以來無甚成就，以及社交生活有限，所以有強烈的自卑感。申請人雖有良好自我理解能力，但嚴重缺乏應對能力，只好沉醉於幻想自己是電子遊戲和日本動漫中能幹英勇的人物，藉以逃避現實生活中長期以來的不滿情緒。他承認呼召人上街示威及呼喊口號某程度上能夠滿足他對取得群體聯繫及獲得社會認同的需要，令他的生活過得更有意義，並發展出更有滿足感的個人身分。

50. 申請人沒有加入任何政治組織。他在自己撰寫的求情信說「至2020 年4 月才因看新聞感到好奇，開始參與遊行」。辯方稱申請人是受到某些政治人物言論的激勵，才覺得找到了「夢想」，並對香港「身負重責」。申請人表明必須身體力行，宣揚「港獨」的理念，他寫道：「全民勇武、武裝起義，不單是流於一句口號，更是我們的願景」；雖犯案但「不感羞恥，毫無悔意」；並且「今後…會盡我所能，用盡畢生精力，為着自己心中所信之夢想而進發」。

51. 辯方亦稱，申請人的犯案行為不涉及暴力或實際威脅他人安全的行為，法庭應考慮申請人言行的煽動效果有限。辯方認為本案的案情較 HKSAR v Tong Ying Kit(唐英傑)[2021] HKCFI 2239輕，因為申請人沒有在特別日子犯案，亦沒有使用暴力，也沒有公然衝擊執法人員。因此，辯方力陳本案不屬於《國安法》第二十一條中「情節嚴重」的案件。

52. 最後, 辯方邀請法庭考慮，辯方審訊時同意大部分控方案情，在證據層面上沒有提出實質的爭議，節省法庭時間。

53. 原審法官認定，本案屬情節嚴重的類別，因為：[36]

「(1) 被告毫無悔意。被告在求情信中亦明言『對他過去的所作所為，不感羞恥，毫無悔意』。臨床心理學家的報告亦沒有提及被告有任何一分一毫的悔疚和反省；

(2) 被告一而再再而三，連續短時間去煽動他人分裂國家，把香港的主權從中華人民共和國搶過來，甚至想到所謂的香港國歌。被告亦說出有關的步驟，有層次地宣揚分裂國家的想法。首先從小學、中學、大學著手，再推廣和滲透到香港各層次的社會人士，促進下一次革命。被告是被他人煽動去參與政治活動，現在被告再以煽動者的身分推波助瀾；

(3) 被告明目張膽地在公眾地方呼喊口號，不時高舉印製的標語，有時亦穿著有政治口號的上衣。被告亦間中和其他人士參與活動。被告事前在他的面書或Telegram頻道宣傳一些活動，而被告亦在指定的地方、適當的時間出現；

(4) 被告這些煽動的行為在一定程度上只是滿足自我良好、擦『存在感』的需要，使被告感到被重視。爭取知名度和曝光率，但他的言行大有可能令一些不知就裡的被煽動者採取再煽動他人的方法，或進行激進的行為。辯方曾說，被告是受到一些政治人物言論的激勵，才找到被告的夢想。正正是這樣背景下，在被告的煽動行為之中，其他的被煽動者難保不會成為另一個馬俊文，即被告。本席不同意辯方所言，被告是『獨自行事，鮮有途人駐足聆聽他頗為重覆、毫無魅力的發言』（見辯方陳詞第5段）。本席深信，從有關的片段看到被告的神態、被告的言行、被告的語調、被告所說的內容，被告並不是這樣想。本席同意辯方所言，被告『未必能夠了解社會事件背後複雜的來龍去脈』…但被告仍一意孤行，煽動他人；

(5) 被告除了推動、鼓吹香港獨立的想法之外，亦大肆貶損香港國安法，認為香港國安法是假的，是一種裝飾，沒有力。被告亦誤導他人，說他雖然被捕數次，但是仍然得到保釋，用這個謬論來『支持』他沒有犯法的說法。這種謬論難保一些人真的以為沒有問題而以身試法，這有如近期所見，有人叫人在選舉活動中投白票的說法，結果真是有人以身試法；

(6) 香港國安法第20條明言『不論是否使用武力』，都可犯上分裂國家罪。被告有沒有使用武力、有沒有違抗執法人員的合法指示、衝擊執法人員、被告所鼓吹的政治立場是否成功、能否得到他人的和應都不是關鍵性。重要的是被告確實有其犯罪意圖和犯罪行為去煽動他人分裂國家。被告不是一時衝動，是有備而來，而刻意地大聲宣揚他的主張。被告甚至以『第二代美國隊長』自居，其得意之情，溢於言表。」

54. 是故，原審法官以六年為量刑起點，但因申請人的抗辯手法節省不少的審訊時間而酌情扣減三個月，最終判處他監禁五年九個月。

B. 上訴理由

55. 申請人不服刑期，向上訴法庭申請上訴許可，唯一的基礎是在考慮到本案控罪和案情的嚴重性，及申請人的整體刑責下，原審法官誤判本案屬「情節嚴重」，令判刑原則上...